STSJ Comunidad de Madrid 96/2018, 2 de Febrero de 2018
| Ponente | JAVIER JOSE PARIS MARIN |
| ECLI | ES:TSJM:2018:948 |
| Número de Recurso | 1015/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 96/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0036461
Recurso número: 1.015/17
Sentencia número: 96/18
Gi.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a DOS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1.015/17, formalizado por el Sr. Letrado D. CARLOS MAROTO DELGADO, en nombre y representación de la entidad mercantil ADMONITRIX, S.L. contra la sentencia Nº 6/2.017 de fecha 11 de enero de 2.017, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID, en sus autos número 844/2.016, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en materia de IMPUGNACION DE SANCION ADMINISTRATIVA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
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- Con fecha 11 de febrero de 2015 se produjo en el establecimiento abierto al público con el nombre comercial Hot Dream sito en la calle Marqués de la Ensenada, 16 de Madrid en el que la mercantil Admonitrix SL desarrolla su actividad una inspección conjunta de Policía Nacional e Inspección de trabajo, que derivó en un expediente sancionador por no dar de alta a 13 personas que según los funcionarios actuantes mantenían relación laboral.
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- A resultas de la actuación en fecha de 22 de julio de 2.015 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social practicó acta de infracción número 28201500028282567 proponiéndose sanción por la comisión de infracciónes tipificadas y calificadas como graves, ascendiendo el importe total de la sanción propuesta a
60.957,00 euros.
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- A medio de resolución de 10 de diciembre de 2.015, notificada a la demandante en fecha de 28 de enero de 2.016 por la dirección Provincial de la TGSS se aceptaba la propuesta anterior, confirmándose la sanción propuesta por importe de 60.957,00 así como la pérdida de ayudas, bonificaciones o beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo.
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- Interpuesto recurso de alzada por la parte demandante contra dicha resolución sancionadora, la Dirección Provincial de la TGSS estimó el mismo parcialmente, al advertir que no se entrevistaron a 13 personas sino a 11 (lo que evidencia que nunca se va a poder saber -a la vista del acta-, manteniendo la resolución en los restantes extremos.
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- El acta de infracción anteriormente referida establece lo siguiente:
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Noelia con NIE NUM008
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Adriana con NIE NUM009
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David con NIE NUM004
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Felicisima con NIE NUM004
- Las señoritas suelen entrar con posterioridad a las 19 horas sin un horario establecido, y están en el establecimiento hasta las tres o cuatro de la mañana siguiente.
- Ninguna de estas personas al serle solicitada su identificación por la Policía Nacional la portaba encima, teniendo que desplazarse a las taquillas que para tal fin tiene instaladas la empresa en el centro de trabajo
- De cada copa que toma el cliente con las señoritas, y que abona el cliente, le supone a ésta 50%. El cliente paga la empresa la totalidad de su consumición, devolviendo la empresa al finalizar la noche el importe resultante de su porcentaje por consumición a cada una de las señoritas.
Las trabajadoras identificadas manifiestan que las condiciones del porcentaje a cobrar de la copa le viene impuesto por la empresa.
A la vista de lo expuesto, se concluye que los trabajos realizados por las señoritas, en especial los de toma de copas con el cliente, se consideran trabajos por cuenta ajena, o sea, trabajos que realizan para el lucro de la empresa visitada. Se aprecia en esta relación laboral empresa-trabajadora, las características de ajenidad en el trabajo realizado. A saber: La actividad se realiza en el centro de trabajo de la empresa, lo efectúan en el horario de apertura del establecimiento, la trabajadora no pone ningún útil o herramienta, solo aporta su trabajo personal, como es su habilidad para captar clientes para que consuman productos de la empresa. En este caso, el consumo es la bebida, de este consumo, la empresa se beneficia en una cantidad y en otra la trabajadora que incita al cliente al consumo; esta cantidad por copa es el salario de la trabajadora, y el beneficio empresarial sería el resto de la cantidad que se cobra por copa.
Define el Estatuto de los Trabajadores las relaciones laborales por cuenta ajena en su artículo 1, relatando que será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica. Esto es, prestación voluntaria, por cuenta ajena y con dependencia organizativa del empresario.
Las mencionadas mujeres, realizan una actividad de alterne en el local visitado, acuden a la prestación de servicios, en un horario desde las 19 horas, hasta aproximadamente las 3 o cuatro horas del día siguiente, perciben por su trabajo 50% por copa tomada con los clientes, no realiza otra actividad la empresa, que la propia de toma de copas, a los clientes, incitados los clientes por las trabajadoras.
Como antes se dijo, la empresa se lucra, ya que el cliente está allí, consume animado por las chicas de alterne, y las propias mujeres perciben su salario a través del porcentaje del consumo del cliente.
El Tribunal Supremo afirma en sentencia de 15-10-86, que se está en presencia de una relación laboral, cuando se realiza una prestación de servicios e indelegable mediante precio -salario- que se paga en dinero o en especie, en este caso en comisiones devengadas en función de los servicios prestados.
Por otra parte se señala, que no se desvirtúa la naturaleza laboral de esta relación por el hecho de que las trabajadoras gocen de amplia libertad para realizar sus funciones de captación de clientela, ya que la concepción tradicional de la "dependencia" ha venido atenuándose y no se entiende ya como una subordinación absoluta y rigurosa, sino como una sujeción a las órdenes e instrucciones del empresario necesarias para el buen desarrollo del vínculo contractual.
Lugar de Trabajo.- La jurisprudencia considera como un elemento probatorio de una relación laboral ordinaria, el lugar de trabajo, en este caso el bar de alterne, cuya titularidad pertenece a la empresa referenciada.
El Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de julio de 1995 (RJ 1995, 5948 ) y 11 de diciembre de 2001, la razón fundamental estriba en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica.
El contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección ( art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores . Si se dan estas condiciones la actividad de alterne ha de considerarse laboral, tal y como ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas sentencias: de 4 de febrero de 1988, 21 de octubre de 1987, 14 de mayo de 1985, 25...
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SJCA nº 1 185/2019, 30 de Julio de 2019, de Pontevedra
...Social de los Tribunales Superiores de Justicia (ad. ex. SS del TSJ Madrid de 4 de febrero de 2019 -rec. 1276/2018 -; 27 de julio y 2 de febrero de 2018 - recs. 732/2017 y 1015/2017 -), al igual que por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 21 de diciembre de 2016 -recs. ......