STS 80/2017, 14 de Febrero de 2018

El 19 de agosto de 2016 se presentó demanda interpuesta por D. Cipriano contra Diario ABC S.L. y D. « Martin (D. Feliciano según el poder para pleitos incorporado a las actuaciones) solicitando se dictara sentencia por la que «se DECLARE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE RECTIFICACIÓN DE D. Cipriano y CONDENE A LA PARTE DEMANDADA a publicar o difundir en la versión impresa del Diario ABC, y en su versión digital en la web www.abc.es , la rectificación solicitada por esta parte el día 5 de agosto de 2016, con los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo , reguladora del Derecho de Rectificación, CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS».

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Pozuelo de Alarcón, dando lugar a las actuaciones n.º 446/2016 de juicio verbal, admitida la demanda y citadas ambas partes para la vista, con traslado de la demanda y documentación a los demandados, estos comparecieron bajo una misma representación procesal oponiéndose a la demanda y pidiendo su desestimación.

Celebrado el juicio, en el que se practicó la prueba admitida a propuesta de las partes, el magistrado- juez del mencionado juzgado dictó sentencia el 3 de octubre de 2016 desestimando la demanda con condena en costas al demandante.

Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, al que se opuso la parte demandada, y que se tramitó con el n.º 950/2016 de la sección 20.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , esta dictó sentencia el 5 de mayo de 2017 desestimando el recurso, confirmando íntegramente la sentencia apelada e imponiendo al apelante las costas de la segunda instancia.

Contra la sentencia de segunda instancia el demandante-apelante interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por existencia de interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

El recurso extraordinario por infracción procesal se componía de un solo motivo que se formulaba, según se desprende de su desarrollo, al amparo del artículo 469.1.4º LEC , y cuyo encabezamiento era el siguiente:

2.- Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , en cuanto a la arbitrariedad, irracionalidad manifiesta y error patente en la valoración de la prueba documental obrante en las actuaciones

.

El motivo se desarrollaba en los cuatro apartados siguientes:

2.1.- Valoración de la prueba expuesta en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución vulneradora del artículo 24 de la Constitución Española .

2.2.- Valoración de la prueba expuesta en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución vulneradora del artículo 24 de la Constitución Española .

2.3.- Valoración de la prueba expuesta en el Fundamento de Derecho Quinto de la resolución vulneradora del artículo 24 de la Constitución Española .

2.4.- Valoración de la prueba expuesta en el Fundamento de Derecho Sexto de la resolución vulneradora del artículo 24 de la Constitución Española ».

El recurso de casación se componía también de un solo motivo, fundado en infracción de los artículo 1 y 2 de la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de rectificación, y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias «de 24 de abril de 1989 , y de 9 de julio de 2012 ».

Recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 11 de octubre de 2017, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación de ambos recursos con imposición de costas al recurrente.

Por providencia de 22 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 31, en que ha tenido lugar.

Antecedentes relevantes para la decisión del recurso .

1. - El 4 de agosto de 2016 el diario ABC publicó la página 2 de su edición impresa («La Dos») con el siguiente contenido:

   El espacio superior se dedicaba a la información controvertida, anunciada con el titular « Cipriano se reúne con un capo del cártel de los Soles en Venezuela» y el subtítulo «EL EXMAGISTRADO PRETENDE CUESTIONAR LAS INVESTIGACIONES DE EE.UU.».

   La información se desarrollaba en el interior del periódico, páginas 22 y 23, en un artículo firmado por D. Juan Luis , pero sus dos primeros párrafos se anticipaban ya en la página 2 destacando que « Cipriano prepara un informe que puede ser usado para la defensa de los sobrinos de Onesimo »

   El titular de la página 22, bajo una gran fotografía con el pie de foto «El exjefe de inteligencia militar venezolano, Anibal , junto al dirigente chavista Casimiro », era « Cipriano se reunió con un capo del cártel de los Soles en Venezuela», y el subtítulo rezaba «El exmagistrado se entrevistó con el exgeneral Anibal para cuestionar las investigaciones de Estados Unidos sobre el narco».

   En la página 23 aparecían, como destacados, «Para la defensa de los acusados. Cipriano trabaja en un informe que puede ser usado en la defensa de imputados, como los sobrinos de Onesimo » y «En isla de Margarita. Para la entrevista Cipriano viajó a isla de Margarita junto al empresario venezolano Florian », y se incluía un recuadro, con fotografía del general venezolano Jeronimo , con el titular « Onesimo nombra ministro a un imputado por narco».

   Este mismo artículo se publicó también en la edición digital del diario ABC, sección internacional, correspondiente al mismo día 4 de agosto de 2016.

   El texto íntegro del artículo era el siguiente:

   La alarma en el Gobierno de Onesimo por el creciente número de investigaciones abiertas en EE.UU. contra destacados elementos del chavismo, sobre todo por su implicación en el narcotráfico internacional, ha llevado al chavismo a reclamar la asistencia de Cipriano , exmagistrado de la Audiencia Nacional española.

   Cipriano trabaja en un informe para cuestionar la validez de los procedimientos utilizados por EE.UU. y que puede ser usado en la defensa de varios imputados, como los sobrinos de Onesimo que se encuentran presos en Nueva York. Esta misma semana, las autoridades estadounidenses anunciaron la imputación de otros dos altos funcionarios venezolanos, el general Jeronimo , que hasta julio era el jefe de la Guardia Nacional, y de Carlos Manuel , agregado militar en la Embajada de Venezuela en Alemania. Son acusados de ayudar al narcotráfico cuando eran director y subdirector de la Oficina Nacional Antidrogas.

   »Para preparar su informe, Cipriano se reunió a final de julio en la isla venezolana de Margarita con el general retirado Anibal , cuya detención es también reclamada por EE.UU. Anibal pasa por ser uno de los capos del llamado cártel de los Soles, la estructura que ha venido operando en Venezuela lo que numerosos testimonios apuntan como narcoestado. Durante muchos años jefe de la Dirección de Inteligencia Militar, Anibal fue de tenido en julio de 2014 en la isla caribeña de Aruba, de soberanía holandesa, a petición de EE.UU., que reclamó su extradición. Esta no se produjo debido a las presiones de Caracas, de modo que Anibal pudo regresar a Venezuela, donde fue recibido con especiales honores por Onesimo .

   » Cipriano , quien en 2012 fue expulsado de la carrera judicial española por prevaricación, llegó el jueves 28 de julio a Porlamar, principal ciudad de Margarita y capital del estado de Nueva Esparta. Aterrizó allí en una avioneta procedente de la República Dominicana, en la que viajó en compañía del también español Carmelo y del empresario venezolano Florian , dueño de la aeronave.

   »Fuentes de inteligencia que alertaron de la presencia de Cipriano en Margarita desconocen qué función desempeñaba Carmelo en ese viaje. En cualquier caso, aseguran que Florian cuenta con un "amplio dosier de corrupción", vinculado sobre todo a operaciones con la petrolera estatal PDVSA, y tiene estrecha relación con Anibal , por lo que él debió de haber mediado para el encuentro.

   » Anibal acudió a recibirles y luego marcharon todos, en un automóvil de la Gobernación de Nueva Esparta y con escoltas oficiales, a unos apartamentos de lujo puestos a disposición por el gobernador del estado, Leonardo , alguien a quien algunos testigos también vinculan con el cártel de los Soles. Dos días después, el 30 de julio, los visitantes volvieron a tomar el avión privado y marcharon de Margarita.

   » El exmagistrado lo confirma

   » Cipriano ha confirmado el encuentro con Anibal . De acuerdo con la respuesta dada desde el despacho de abogados Ilocad, que dirige Cipriano , este está coordinando un equipo multidisciplinar internacional para la elaboración de un informe "sobre el origen, desarrollo, consistencia y respeto de las normas de debido proceso en las investigaciones abiertas en Estados Unidos". Para ello, según el despacho de Cipriano , "se han mantenido y se mantendrán las reuniones que sean necesarias y precisas con todas las personas (...) que deseen colaborar".

   »El comunicado afirma también que Cipriano no actúa como abogado de Anibal y que su trabajo, que abarca diversos países y se realiza "con absoluta autonomía, objetividad, imparcialidad y sin injerencias", concluirá con la presentación del informe y sus recomendaciones a los organismos nacionales e internacionales.

   »Precisamente el argumento de que EE.UU. no respetó las normas de debido proceso ha sido alegado por la defensa de los dos sobrinos de Onesimo presos en Nueva York, Jose Manuel y Juan Miguel , quienes, según la Fiscalía del Distrito Sur de Nueva York, estaban operando el envío de unos 800 kilos de cocaína a Estados Unidos. Los abogados de los dos Jose Manuel Juan Miguel reclaman al juez la supresión de evidencias alegando que se violaron sus derechos constitucionales. La Fiscalía replicó hace diez días publicando pruebas que indican que fueron detenidos en Haití en noviembre del año pasado por policías locales y agente de la DEA convenientemente identificados y que hicieron sus primeras declaraciones autoinculpatorias tras ser advertidos de su derecho al silencio.

   »Banca Privada de Andorra

   »No es la primera vez que el antiguo "juez estrella" español, quien en 1993 y 1994 estuvo en el Gobierno de Felipe González como responsable del Plan Nacional sobre Drogas, aparece relacionado con la crónica negra del chavismo. A raíz del escándalo de 2015 sobre cuentas con posible origen ilícito en Banca Privada de Andorra (BPA) y su filial española Banco de Madrid, varias de ellas pertenecientes a venezolanos que se habían enriquecido durante el chavismo, se supo que el despacho de Cipriano asesoró a BPA para levantar anteriormente el bloqueo a la cuenta de Justo , testaferro del presidente de la petrolera PDVSA y cuyos movimientos llevaron a destapar el caso. Cipriano alegó entonces que su relación había sido directamente con el banco, no con Justo . Adujo que su despacho de abogados se había limitado a elaborar un informe para el gabinete jurídico de BPA.

   »Por otra parte, el general Anibal , con el que se entrevistó Cipriano a finales de julio, ha sido desde hace tiempo objeto de investigación en Estados Unidos. Además de la imputación anunciada en 2014 por un envío de 5,6 toneladas de cocaína, ya en 2008 la Oficina de Control de Bienes Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro actuó contra él por "asistir materialmente las actividades de narcotráfico de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC)".

   »Según la OFAC, la labor de Anibal , entonces jefe de la Dirección de Inteligencia Militar, incluía "evitar que los cargamentos de droga fueron tomados por las autoridades antinarcóticos venezolanas y proveer armas a las FARC, permitiéndoles mantener su feudo en el codiciado departamento de Arauca. De acuerdo con esa investigación, Anibal también apoyó a las FARC con documentos de identificación del Gobierno de Venezuela para que los guerrilleros de las FARC pudieran viajar a o desde Venezuela con facilidad».

2. - La «respuesta» del Sr. Cipriano a la que se aludía en el artículo era en realidad una nota de prensa de 2 de agosto de 2015 con el siguiente contenido:

   NOTA DE PRENSA DE Cipriano

   Cipriano , director del despacho internacional de abogados Ilocad SL, coordina a un equipo multidisciplinar de abogados, juristas y otros expertos de diferentes nacionalidades para la elaboración de un informe independiente sobre el origen, desarrollo consistencia y respeto de las normas de debido proceso sobre las investigaciones abiertas en Estados Unidos de los casos que afectan entre otros a quien fuera director de los servicios de inteligencia de Venezuela, Anibal .

   Para ello se han mantenido y se mantendrán las reuniones que sean necesarias y precisas con todas las personas, autoridades del nivel que corresponda políticas, judiciales, fiscales, militares, periodistas, y todos aquellos de cualquier nacionalidad que hayan podido tener conocimiento, información, datos, documentos o que hayan participado en dichas indagaciones y que deseen colaborar. Así como con los afectados que quieran aportar su testimonio, organismos y organizaciones de Derechos Humanos.

   »La investigación abarcará todo el tiempo que los hechos indagados comprendan y se extenderá a todos y cada uno de los países y personas de interés, con absoluta autonomía, objetividad, imparcialidad y sin injerencias de tipo alguno. Concluirá con la presentación del informe y recomendaciones pertinentes que se remitirán a los organismos nacionales e internacionales que corresponda».

3. - Al sentirse directamente aludido por una información que consideraba inexacta y perjudicial, el 5 de agosto de 2016 el Sr. Cipriano envió un burofax al director del citado diario, el codemandado Sr. Martin , por el que solicitaba se rectificara la información de ABC mediante la publicación del siguiente texto:

4. - El burofax fue recibido el 8 de agosto de 2016 (doc. 5 de la demanda), pese a lo cual ABC no publicó la rectificación solicitada.

5. - El 19 de agosto de 2016 el Sr. Cipriano interpuso demanda de juicio verbal contra la empresa editora del citado diario y contra su director en ejercicio del derecho de rectificación. Solicitaba que se declarase vulnerado este derecho y se condenara a los demandados a publicar en el referido diario el texto de la rectificación, tanto en la edición impresa como en la digital, y con los requisitos del art. 3 de la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de rectificación (en adelante, LO 2/1984).

   De la demanda se desprende que el demandante no pretendía una rectificación integral, sino únicamente la de unos contenidos determinados. Aunque no se dijera en estos términos, esos contenidos afectaban a los siguientes cuatro hechos concretos:

   1. ) Quién reclamó la asistencia profesional del Sr. Cipriano :

      La alarma en el Gobierno de Onesimo por el creciente número de investigaciones abiertas en EE.UU. por la implicación de chavistas en el narcotráfico internacional, ha llevado al régimen a reclamar la asistencia de Cipriano

      (página 2 de la edición impresa) y «La alarma en el Gobierno de Onesimo por el creciente número de investigaciones abiertas en EE.UU. contra destacados elementos del chavismo, sobre todo por su implicación en el narcotráfico internacional, ha llevado al chavismo a reclamar la asistencia de Cipriano » (página 22 de la información impresa y versión digital).

      Sobre este contenido, lo pretendido en el escrito del demandante era que la información se rectificara en los siguientes términos (párrafo primero del escrito):

      Ni el Sr. Cipriano , ni el Despacho de Abogados que dirige han sido contratados ni por el Gobierno de Venezuela ni por ningún otro sector del Chavismo

      .

   2. ) Informe en el que trabajaba el Sr. Cipriano :

      Cipriano trabaja en un informe para cuestionar la validez de los procedimientos utilizados por EE.UU. y que puede ser usado en la defensa de varios imputados, como los sobrinos de Onesimo que se encuentran presos en Nueva York

      (páginas 22 y 23 de la información impresa y versión digital); «este está coordinando un equipo multidisciplinar internacional para la elaboración de un informe "sobre el origen, desarrollo, consistencia y respeto de las normas de debido proceso en las investigaciones abiertas en Estados Unidos"» (páginas 22 y 23 de la información impresa y versión digital). «Para la defensa de los acusados. Cipriano trabaja en un informe que puede ser usado en la defensa de imputados, como los sobrinos de Onesimo » (subtítulo en página 23 de la edición impresa) y «Precisamente el argumento de que EE.UU. no respetó las normas de debido proceso ha sido alegado por la defensa de los dos sobrinos de Onesimo presos en Nueva York, Jose Manuel y Juan Miguel , quienes, según la Fiscalía del Distrito Sur de Nueva York, estaban operando el envío de unos 800 kilos de cocaína a Estados Unidos» (páginas 22 y 23 de la información impresa y versión digital).

      Acerca de esto se pretendía la siguiente rectificación:

      El informe multidisciplinar independiente "Sobre el origen, desarrollo consistencia y respeto de las normas de debido proceso en las investigaciones abiertas en los Estados Unidos", que coordina el Sr. Cipriano , versa sobre determinados y precisos procedimientos en Estados Unidos absolutamente ajenos a los sobrinos del Presidente del Gobierno de Venezuela, el Sr. Onesimo

      .

   3. ) Alojamiento durante la estancia del demandante en isla de Margarita:

      Anibal acudió a recibirles y luego marcharon todos, en un automóvil de la Gobernación de Nueva Esparta y con escoltas oficiales, a unos apartamentos de lujo puestos a disposición por el gobernador del estado, Leonardo , alguien a quien algunos testigos también vinculan con el cártel de los Soles

      (página 22 de la edición impresa y versión digital).

      Acerca de esto se interesaba la siguiente rectificación:

      El señor Cipriano nunca ha estado en un apartamento de lujo del Sr. Leonardo , Gobernador del Estado de Nueva Esparta, a quien no conoce

      .

   4. ) Relación con BPA

      A raíz del escándalo de 2015 sobre cuentas con posible origen ilícito en Banca Privada de Andorra (BPA) y su filial española Banco de Madrid, varias de ellas pertenecientes a venezolanos que se habían enriquecido durante el chavismo, se supo que el despacho de Cipriano asesoró a BPA para levantar anteriormente el bloqueo a la cuenta de Justo , testaferro del presidente de la petrolera PDVSA y cuyos movimientos llevaron a destapar el caso. Cipriano alegó entonces que su relación había sido directamente con el banco, no con Justo . Adujo que su despacho de abogados se había limitado a elaborar un informe para el gabinete jurídico de BPA

      .

      Sobre este contenido se pedía la siguiente rectificación:

      El Sr. Cipriano , ni personalmente ni a través del Despacho de Abogados bajo su dirección, jamás ha asesorado a la Banca Privada de Andorra (BPA) para levantar el bloqueo de una cuenta del Sr. Justo .

      Como ya informó al diario ABC, mediante escrito de rectificación de 7 de abril de 2.015, el Sr. Cipriano prestó asesoramiento a un cliente de BPA que no era el Sr. Justo y cuya identidad está bajo secreto profesional, en el procedimiento judicial 2434-2/12, seguida ante l'Hble Battle Instructor, entre diciembre de 2012 y febrero de 2013, para interponer un recurso de apelación ante el Tribunal de Corts; además se hizo una valoración jurídica para interponer un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional de Andorra».

      En la fundamentación de la demanda se alegaba que la información publicada era inexacta y potencialmente perjudicial para el honor del demandante, concurriendo «los requisitos necesarios para el ejercicio y estimación de la acción de rectificación» por los siguientes argumentos: (i) antes de que se publicara la información, ABC contactó con el demandante para que diera su versión sobre su reunión con Anibal , a cuyo fin el demandante envió una nota de prensa al medio aclarando la finalidad de aquella, pese a lo cual la información finalmente publicada o bien incluyó hechos ajenos a la nota, o bien aludió a esta de forma inexacta; (ii) en la información se decía que el chavismo, y en particular el gobierno de Onesimo (dando por sentado que este formaba parte de aquel, como también entendieron otros medios de comunicación que informaron en días sucesivos), habían solicitado los servicios profesionales del Sr. Cipriano (es decir, que este había sido contratado por el gobierno de Onesimo ), primer hecho inexacto porque ni este ni el despacho de abogados que dirigía habían sido contratados ni por el Gobierno de Venezuela ni por ningún otro sector del chavismo; (iii) se mencionó un amplio informe sin mayor concreción en cuanto a su objeto, segundo hecho inexacto porque, como ya se había indicado en la nota de prensa con antelación, el informe encargado al demandante versaba «sobre determinados y precisos procedimientos en Estados Unidos absolutamente ajenos a los sobrinos del presidente del Gobierno de Venezuela, el Sr. Onesimo », no tratándose de un informe general sobre cualquier procedimiento de investigación seguido en Estados Unidos respecto de cualquier destacado elemento del chavismo; (iv) en la información se decía que el demandante se había hospedado en unos apartamentos de lujo puestos a disposición por el gobernador del estado, Leonardo , tercer hecho inexacto porque lo cierto era que el demandante nunca había estado en un apartamento de lujo del Sr. Leonardo , gobernador del estado de Nueva Esparta, a quien ni siquiera conocía; y (v) también se decía que el despacho del demandante había asesorado a Banca Privada de Andorra (BPA) para levantar el bloqueo bancario que pesaba sobre la cuenta de Justo , cuarto hecho inexacto porque el demandante, ni personalmente ni a través del despacho que dirigía, había asesorado jamás a dicha entidad.

6. - En el acto de la vista los demandados se opusieron a la demanda y solicitaron su desestimación por no ser procedente la rectificación interesada alegando, en síntesis: (i) respecto del primer hecho supuestamente inexacto, que en ningún caso se aludía al gobierno de Onesimo , y que si la noticia hablaba de que el chavismo o el régimen habían reclamado la asistencia del demandante era porque este se había reunido con el Sr. Anibal , verdadero protagonista de la noticia como involucrado en actividades de narcotráfico y cuya relación con el chavismo no cabía poner en duda tras haber ocupado durante años diversos cargos gubernamentales como el de jefe de la Dirección de Inteligencia Militar; (ii) respecto del segundo hecho, que de la lectura de la información en ningún caso un lector «de a pie» podía llegar a esa misma conclusión, además de que fue el propio demandante el que no concretó el alcance de su informe en la nota de prensa previa, y que la referencia al posible uso del informe por los sobrinos de Onesimo no dejaba de ser una suposición o juicio de valor; (iii) respecto del tercer hecho supuestamente inexacto, que en ningún caso se dijo que los apartamentos de lujo fueran propiedad del Sr. Leonardo , ni que este estuviera presente en ese lugar ni que el demandante lo conociera, tratándose en todo caso de un aspecto accesorio de la noticia; y (iv) respecto del cuarto hecho, que se trataba de un asunto objeto de otro litigio, resuelto ya por sentencia desestimatoria de 18 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Pozuelo de Alarcón , autos de juicio verbal n.º 216/2015, y que en todo caso se refería a este hecho en pasado y siempre respetando los términos de la rectificación en su día solicitada.

7. - La sentencia de primera instancia consideró improcedente la rectificación y desestimó la demanda con imposición de costas al demandante.

   Sus razones (una vez expuesta la doctrina aplicable y reseñado el texto de la rectificación) fueron, resumidamente, las siguientes: (i) en cuanto a quién encargó al demandante su actuación profesional, que la literalidad de la noticia no decía lo que el demandante creía que decía, pues de ella no cabía inferir que fuera el gobierno de Onesimo el que reclamó sus servicios sino el chavismo, movimiento en el que se podía incluir al Sr. Anibal por su condición de exdirector de los servicios de inteligencia, siendo ajeno a este litigio si el chavismo o sectores del mismo pudieron actuar impulsados por la alarma del gobierno venezolano; (ii) en cuanto a la extensión del informe encomendado al demandante, que lo publicado por ABC no expresaba nada distinto de lo que pretendido por el demandante en su rectificación, porque se limitó a reproducir el título del informe al que se refirió el propio demandante en su nota de prensa, la cual, lejos de concretar más su labor, se limitó a decir que abarcaba investigaciones abiertas en Estados Unidos sobre casos que afectaban, entre otros, al Sr. Anibal , mientras que la noticia hablaba de investigaciones abiertas sobre destacados miembros del chavismo; (iii) en cuanto a la posibilidad de que dicho informe se usara en la defensa de los sobrinos de Onesimo , que tal cosa no pasaba de ser una opinión; (iv) en cuanto al alojamiento del demandante en isla de Margarita, que en ningún momento se dijo que el demandante hubiera estado en un apartamento propiedad del Sr. Leonardo ni que ambos se conocieran, sino únicamente que los reunidos, Cipriano y Anibal , se marcharon a unos apartamentos puestos a disposición por aquel; y (v) en cuanto a la relación con BPA, que no cabía pronunciarse sobre esta cuestión por ser objeto de otro pleito en el que el demandante había ejercitado también su derecho de rectificación sobre la información publicada en su día por ABC.

8. - La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación del demandante y confirmó la sentencia apelada.

   Sus razones son, resumidamente, las siguientes: (i) en cuanto a quién reclamó la asistencia profesional del demandante, no procede la rectificación en los términos solicitados, porque el derecho de rectificación no comprende opiniones o juicios de valor ni permite imponer a los medios la forma de llevar a cabo su labor, resultando de la lectura del texto publicado que «no se indica que haya existido contratación del demandante, ni que la misma haya sido reclamada por el Gobierno de Venezuela», por lo que si el demandante ha llegado a la conclusión contraria es solo fruto de la «interpretación personal, semántica y política del conjunto de lo publicado» (también en otros medios), lo que no pasa de ser una mera opinión o juicio de valor del demandante; (ii) en cuanto al objeto o contenido del informe, tampoco procede la rectificación porque, aun cuando la noticia se refiera a «los» procedimientos o «las» investigaciones, con estos términos genéricos no se dice que el demandante estuviera encargándose de un informe general sobre todos los procedimientos de investigación en Estados Unidos que abarcara también los procedimientos en los que estaban involucrados los sobrinos de Onesimo en lugar de un informe más concreto, sobre determinados y concretos procedimientos, ajenos a esos familiares del presidente venezolano, además de que el propio escrito de rectificación usa también esos términos genéricos, y la posibilidad de que entre dichos procedimientos objeto del informe pudieran estar o no los referidos a los sobrinos de Onesimo es solo una opinión del medio que no puede ser objeto de rectificación; (iii) en cuanto la estancia del demandante en unos apartamentos de lujo puestos a disposición por el gobernador del estado, Leonardo , no ha lugar a la rectificación porque no se pretende dar una versión distinta de lo publicado, sino efectuar una serie de valoraciones jurídicas y de opiniones ajenas al derecho de rectificación, ya que el medio no afirma que el demandante haya estado en apartamentos propiedad del Sr. Leonardo ni que este y el demandante se conocieran o fueran amigos, además la noticia no se refiere a la facultad que tiene el propietario de disponer de una cosa sino a la puesta a disposición de la cosa, incluso de forma temporal, que es una facultad que no solo tiene el propietario; y (iv) en cuanto la relación del demandante con BPA, tampoco ha lugar a la rectificación, aunque no por las razones de la sentencia apelada, pues lo que ahora se pretende es la rectificación de una segunda publicación y no se ha pedido acumulación de autos ni se alegado prejudicialidad, sino porque en esta segunda publicación el medio ya ha tenido en cuenta y reflejado en su noticia «la versión del demandante», lo alegado al respecto por el demandante con antelación, esto es, «que su relación había sido directamente con el banco, no con Justo , así como que su despacho se había limitado a elaborar un informe para el gabinete jurídico de BPA», sin tener nada que ver con el levantamiento del bloqueo a la cuenta del Sr. Justo .

9. - El demandante interpuso contra la sentencia de segunda instancia los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Motivo único del recurso y oposición de los recurridos .

El único motivo de este recurso se formula al amparo del art. 469.1.4.º LEC y se funda en infracción de los arts. 324 , 326 y 319 LEC y 24 de la Constitución por arbitrariedad, irracionalidad manifiesta y error patente en la valoración de la prueba documental.

En su desarrollo se argumenta, en síntesis: (i) que la valoración de los documentos incorporados a las actuaciones ha sido ilógica al extraerse una conclusión que no cabe conciliar con el tenor literal y significado (análisis semántico) de los términos empleados en la noticia objeto de rectificación; (ii) que, en concreto, es ilógica la conclusión de que la noticia no decía en realidad que el demandante fue reclamado profesionalmente por persona concreta del movimiento conocido como «chavismo» o por «órgano concreto de la República de Venezuela», como el gobierno de este país, pues en la información sí se decía claramente que había sido la alarma generada por el gobierno de Onesimo lo que había llevado al régimen o al chavismo a reclamar la asistencia de Cipriano y que este trabajaba en un informe, entendiendo el recurrente, en definitiva, que cuando ABC hablaba de chavismo o de régimen estaba incluyendo al «Gobierno de Venezuela», al ser constantes las alusiones a este en toda la información controvertida, dadas las referencias a «funcionarios venezolanos», «escoltas oficiales» e, incluso, militares como el de la imagen de la fotografía de la página 23; (iii) que también se valora erróneamente la prueba documental al concluir la sentencia recurrida que los términos genéricos «los (procedimientos)» y «las (investigaciones)» no permitían deducir que se tratara de un informe que abarcara todos los procedimientos e investigaciones abiertos en EE.UU. contra miembros del chavismo, sin mayor argumentación al respecto y sin valorar adecuadamente el escrito de rectificación, en el que, según el recurrente, no es cierto que se usaran también expresiones genéricas, pues de su mera lectura resulta que tenía un objeto determinado y no tan amplio como se hace constar en la publicación de la información; (iv) que la sentencia recurrida también vulnera una regla tasada de prueba al concluir, en lo atinente a los apartamentos puestos a disposición, que no había correlación alguna entre la información publicada y la rectificación solicitada, pues bastaba la lectura de la noticia y del escrito de rectificación para apreciar la existencia de dos versiones distintas sobre los mismos; y (v) que asimismo se valora erróneamente la prueba documental en cuanto al asesoramiento jurídico a BPA, pues la sentencia recurrida concluye que la información controvertida ya tomaba en consideración la rectificación solicitada y atendida respecto de estos mismos hechos con anterioridad, cuando lo cierto es que dicha rectificación no fue tal porque ABC informó de que el demandante no había asesorado directamente al Sr. Justo sino a la entidad bancaria, cuando en su escrito de rectificación lo que se sostenía era que el demandante no había asesorado a ninguno de los dos sino a un cliente de BPA, para recurrir en apelación y para valorar jurídicamente la procedencia de interponer un recurso de amparo ante el TC de Andorra.

Lo pedido en el escrito de interposición de este recurso por infracción procesal es que se repongan las actuaciones al momento en que se produjeron las infracciones procesales denunciadas.

En su oposición al recurso los demandados-recurridos alegan, en síntesis, que resulta inadmisible por carecer manifiestamente de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC ) al pretenderse únicamente que se valore nuevamente la prueba y, en cuanto al fondo, que en cualquier caso debe desestimarse por alegarse lo mismo que en casación; porque es el recurrente quien yerra al relacionar «reclamar asistencia» con contratar; porque la inclusión del Sr. Anibal en el chavismo, o su vinculación con el régimen o con el Gobierno de Onesimo , además de ser una mera valoración subjetiva del periodista que no puede ser objeto de rectificación, en nada afectaba ni aludía al demandante; porque en relación con el objeto del informe se aprecia una identidad casi absoluta entre los términos de la noticia y los del escrito de rectificación; porque en relación con el hospedaje del demandante, tampoco el uso de la fórmula de cortesía «poner a disposición» entrañaba que se estuviera atribuyendo la propiedad de los apartamentos al Sr. Leonardo , ni mucho menos que este recibiera en ellos personalmente al demandante; y en fin, porque respecto de la vinculación del demandante con BPA, debe estarse a lo decidido en el otro pleito, resuelto ya por esta Sala a favor del Sr. Cipriano , y la rectificación solicitada ya ha sido publicada por ABC con fecha 7 de noviembre de 2017, tanto en la edición impresa como en la digital.

Decisión de la sala: desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Desde el punto de vista de la coherencia exigible al recurrente, no cabe fundar el recurso en infracción del art. 24 de la Constitución para, como consecuencia, pedir una reposición de las actuaciones, pues lo procedente sería, conforme a la regla 7.ª del apdo. 1 de la d. final 16.ª LEC , que esta sala dictara nueva sentencia teniendo en cuenta, en su caso, lo alegado como fundamento del recurso de casación.

2. ) En cuanto al fondo de lo que plantea, el motivo carece de base alguna, porque lo que presenta como arbitrariedad, irracionalidad y error patente de la valoración de la prueba no tiene nada que ver con la valoración de la prueba por el tribunal sentenciador. El contenido de la información controvertida, del escrito de rectificación y de la nota de prensa no lo discute ninguna de las partes ni lo altera la sentencia recurrida, y lo que el recurrente cuestiona, como resulta incluso del alegato del motivo, no es más que la interpretación del sentido de esa información en relación con el escrito de rectificación; es decir, una materia puramente sustantiva, tan propia de la esencia misma del control judicial del derecho de rectificación como ajena a cualquier posible error en la valoración de la prueba.

Recurso de casación

Motivo único del recurso y oposición de los recurridos .

El único motivo de este recurso se funda en infracción de los arts. 1 y 2 de la LO 2/1984 y se desarrolla en cuatro apartados. El recurrente no indica el cauce de los tres previstos en el art. 477.2 LEC que permita el acceso a la casación, pero invoca interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias de 24 de abril de 1989 y 9 de julio de 2012 .

En síntesis alega: (i) en relación con la argumentación contenida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, que esta no realiza un adecuado juicio de correlación entre los hechos informados y los hechos del escrito de rectificación ya que «confunde la versión de los hechos» del demandante «con las razones que fundamentan dicha versión», obviando la finalidad del derecho de rectificación legal, y que cuando en el escrito de rectificación se afirmaba que «ni el Sr. Cipriano ni el despacho de abogados que dirige han sido contratados ni por el Gobierno de Venezuela ni por ningún otro sector del chavismo» no se emitía un juicio de valor sino que se exponía «una realidad fáctica que no ha sido contrastada con la información publicada», vulnerándose la doctrina jurisprudencial de la sala «que señala claramente que la rectificación debe limitarse a los hechos informados cuando el propio solicitante de la rectificación los considere inexactos, sobre el que pesa a su vez dar su propia versión de los hechos, siempre que no se acrediten en el procedimiento sumario que son totalmente inveraces», lo que no es el caso; (ii) en relación con el fundamento de derecho cuarto, que vuelve a faltar un juicio de correlación sobre los elementos adecuados, pues corresponde al órgano judicial valorar «si los hechos informados son modulados por los hechos ínsitos en la rectificación» y, sin embargo, el tribunal sentenciador concluye «que la versión de los hechos ofrecida por el demandante no indica cuáles son los procedimientos concretos sobre los que ha versado el informe objeto de la noticia», posición que ha impedido que el solicitante de la rectificación pueda limitarse a negar los hechos informados, y ello porque al órgano jurisdiccional le parece insuficiente la versión de los hechos del demandante y pasa por alto que las distintas versiones sobre unos hechos ofrecen información diferente para el lector, que es la verdadera finalidad de la acción de rectificación fijada por el legislador como manifestación del derecho a la libertad de información del art. 20 de la Constitución ; (iii) en relación con el fundamento de derecho quinto, que el tribunal sentenciador desconoce que el juicio de correlación información-rectificación debe pesar sobre los hechos expuestos por ambas partes litigantes, esto es, la publicación y el escrito de rectificación, y no sobre los motivos que conducen al demandante a realizar sus afirmaciones, de modo que la expresión «el Sr. Cipriano nunca ha estado en un apartamento de lujo del Sr. Leonardo , Gobernador del Estado Nueva Esparta, a quien no conoce», no es un juicio de valor, y la rectificación debe versar sobre la información que la persona aludida considere inexacta, independientemente del juicio de veracidad que se sustancie en cada uno de los procedimientos judiciales, que en el presente caso no ha sido planteada por ninguna de las partes porque no se ha impugnado la veracidad de los hechos informados; y (iv) en cuanto al fundamento de derecho sexto, «que el juicio de correlación, entre información y rectificación se realiza sobre elementos de análisis errados», pues la versión de los hechos cuya rectificación pretende el demandante está sujeta a la reproducción íntegra de los hechos fijados por la persona aludida y no puede ser reducida por el medio de comunicación a una mera interpretación por el propio medio sobre los hechos comunicados previamente mediante una carta al director, esto es, la rectificación debe ser publicada sin la interferencia semántica del medio de comunicación, tal y como señala la jurisprudencia sobre los arts. 1 y 2 LO 2/1984 .

En su oposición al recurso los demandados-recurridos han alegado, en síntesis, que el recurso es inadmisible por inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.2.º LEC ), dado que no se ha justificado mínimamente que el problema jurídico planteado en el recurso se oponga a la jurisprudencia invocada, y, en todo caso, que el recurso debe ser desestimado por razones de fondo al no concurrir las infracciones que se denuncian, pues no es que no se haya respetado el derecho de rectificación del recurrente, sino que este ha pretendido ejercitarlo al margen de su verdadero objeto y sin que se dieran los presupuestos necesarios. En concreto, se le reprocha haber tratado de rectificar meras opiniones o juicios de valor (lo que sucedería respecto de quién encargó el informe y respecto de su contenido y posible utilidad), pretender la rectificación de hechos dferentes de los publicados y, finalmente (en cuanto al último hecho), pretender la rectificación de una información ya rectificada. En línea con lo que han mantenido desde un principio y asumiendo como acertados los razonamientos de la sentencia recurrida al respecto, los recurridos se centran en negar que la información atribuyera al gobierno de Onesimo la contratación del demandante; que diera al informe un alcance (global que abarcara todos los procedimientos y todas las investigaciones abiertas en EE.UU) distinto de los propios términos, también genéricos, del escrito de rectificación; que con la fórmula de cortesía «poner a disposición» se estuviera atribuyendo al Sr. Leonardo la propiedad de los apartamentos y mucho menos que se reflejara algo distinto de la colaboración de aquel en el recibimiento del demandante (como su relación personal); y en fin, que la noticia de 4 de agosto de 2016 no contuviera ya la versión de los hechos del demandante sobre su relación con BPA.

Admisibilidad del recurso.

No se aprecian los óbices de admisibilidad que se alegan por la parte recurrida ya que la parte recurrente ha identificado las normas sustantivas aplicables a la controversia que considera infringidas ( arts. 1 y 2 LO 2/1984 ), ha citado dos sentencias de esta sala sobre el derecho de rectificación y ha expresado con claridad el problema jurídico sobre el que existe contradicción con la doctrina de esta sala contenida en dichas sentencias, consistente en cómo se ha realizado la función de control jurídico del derecho de rectificación por parte del tribunal sentenciador respecto de la concreta rectificación interesada y el juicio de correlación entre los hechos informados y los hechos del escrito de rectificación. Además, aunque es ciertamente lacónica la argumentación sobre cómo, cuándo y en qué sentido se habría vulnerado o desconocido la jurisprudencia de las dos sentencias citadas para justificar el interés casacional, lo relevante es que esto no ha impedido ni obstaculizado que la parte recurrida haya podido oponerse adecuadamente al recurso sabiendo cuáles eran las cuestiones relevantes (en este sentido, por ejemplo, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 619/2017, de 20 de noviembre ). Además, como seguidamente se dirá, la doctrina sobre el alcance de este derecho ha sido perfilada por sentencias de esta sala que el recurrente no podía conocer por ser de fecha posterior a la sentencia recurrida y a la fecha en que se interpusieron los recursos.

Doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta sala sobre el derecho de rectificación.

El recurso debe ser examinado conforme a la jurisprudencia que al respecto, incluyendo la doctrina del Tribunal Constitucional, sintetiza la reciente sentencia de esta sala 570/2017, de 20 de octubre ( con cita de las de Pleno 376/2017, de 17 de junio , y 492/2017, de 13 de septiembre ), dictada en un anterior litigio entre las mismas partes. Esta circunstancia permite presumir su conocimiento y hace innecesario volver a reproducirla en su totalidad.

De esa doctrina resulta, en resumen, que el derecho fundamental de rectificación se encuentra directamente relacionado con la tutela del honor y, especialmente, con la tutela de la libertad de información; que su objeto son los hechos (no las opiniones) que, afectando al demandante, este considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle un perjuicio; que la función de control jurídico del derecho de rectificación por parte del órgano judicial permite, superando la tesis del «todo o la nada», que se pueda acordar la publicación parcial del escrito de rectificación, excluyendo las opiniones o juicios de valor, es decir, aquella parte que no se limite a los hechos; que por ser habitual que opiniones e informaciones se mezclen, no cabe dificultar la tarea de control jurídico del órgano judicial exigiéndole una especie de censura en extremo minuciosa, por lo que será el resultado del juicio de ponderación lo que determine la procedencia o no de reducir el escrito de rectificación ( sentencia 376/2017 ); y finalmente, en línea con lo anterior, que del mismo modo que no puede exigirse a quien rectifica una precisión mucho más rigurosa que al informador, tampoco cabe reprochar a quien rectifica una precisión en los hechos que rebata los datos precisos en que se apoye la información, lo que entraña que en la rectificación se puedan comprender no solo los hechos objeto de información sino también aquellos otros que, por su estrecha relación con los que fueran objeto de la información, contribuyan a reforzar su negación (precisión contenida en la sentencia 570/2017 ).

Decisión de la sala: estimación del recurso solo en parte.

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al único motivo del recurso determina que este deba ser estimado en parte, en concreto respecto de la información sobre el BPA, y desestimado en lo demás.

Las razones son las siguientes:

1. ) La información contenida no expresa que el demandante-recurrente hubiera sido contratado por el gobierno de Venezuela o por algún otro sector del chavismo, primer punto al que se refiere el escrito de rectificación, sino que «el chavismo» había reclamado la asistencia del demandante-recurrente, y es un hecho admitido por este que sí se reunió con el exgeneral Anibal , antiguo director de los servicios de inteligencia de Venezuela, y que el informe en el que se encontraba trabajando el demandante-recurrente versaba sobre investigaciones que afectaban, entre otros, al referido Anibal . En consecuencia, dado el relevante cargo oficial que este desempeñó en Venezuela, la posible utilidad que el informe del demandante-recurrente tuviera para el chavismo o el gobierno de Venezuela era una opinión del informador, nada ilógica, que el escrito de rectificación no confirmaba pero tampoco podía desmentir, precisamente por ser una opinión y no una afirmación la de que el gobierno de Venezuela o el chavismo hubieran contratado al demandante-recurrente.

2. ) Tampoco expresa la información controvertida que el informe coordinado por el demandante-recurrente versara sobre procedimientos en los que estuvieran implicados los sobrinos del presidente Onesimo , segundo punto al que se refiere el escrito de rectificación, sino únicamente que ese informe podría ser usado «en la defensa de imputados, como los sobrinos de Onesimo », algo por demás obvio si se recuerda que el informe, como se decía en la nota de prensa del propio demandante-recurrente, versaba precisamente sobre las normas «de debido proceso sobre las investigaciones abiertas en Estados Unidos», que ciertamente afectaban, entre otros, a los sobrinos del presidente Onesimo .

3. ) A las dos razones anteriores se une, en relación con esos dos primeros puntos o apartados del escrito de rectificación, que la propia información controvertida ya recogía, en esencia, la versión del demandante-recurrente sobre el carácter independiente de su informe, sobre su finalidad y objetivos y sobre su propósito de generalidad, al margen ciertamente de casos o procesos determinados pero también admitiendo la celebración de las reuniones que fueran necesarias incluso con afectados por aquellas investigaciones.

4. ) El tercer punto del escrito de rectificación carece de sentido, porque ni en la información controvertida se decía que el apartamento de lujo fuese del Sr. Leonardo o que el demandante-recurrente conociera a este, ni la esencia de la información sobre el viaje y la estancia en isla de Margarita dependía de quién fuese propietario de los «apartamentos de lujo». Si el demandante-recurrente viajó en una avioneta con los dos acompañantes que se identifican, si el Sr. Anibal acudió a recibirlos en un automóvil oficial y con escoltas oficiales, si luego «marcharon todos» a «unos apartamentos de lujo puestos a disposición por el gobernador del estado, Leonardo , alguien a quien algunos testigos también vinculan con el cártel de los Soles», y, en fin, si el demandante-recurrente y sus dos acompañantes volvieron a tomar el avión privado dos días después para marcharse de Margarita, ninguna relevancia tiene para estos hechos objeto de la información que los apartamentos pertenecieran o no al Sr. Leonardo ni que el demandante- recurrente lo conociera o no.

5. ) En cambio, los dos últimos párrafos del escrito de rectificación, referidos a la información sobre el BPA, sí desmentían hechos relevantes mediante la aportación de datos concretos y precisos, como ha resuelto esta sala en su sentencia 570/2017, de 20 de octubre . La circunstancia de que esta sentencia acordara la rectificación de otra información sobre los mismos hechos publicada el 7 de abril de 2015 no puede eximir a ABC de publicar la rectificación de la información ahora controvertida, de 4 de agosto de 2016, pues el derecho de rectificación no quedaría debidamente tutelado si quedaran al margen del mismo las informaciones sustancialmente idénticas reiteradas en publicaciones posteriores. A esta razón se une que, a diferencia de lo sucedido con la versión del demandante-recurrente sobre su informe, fielmente recogida por ABC, este medio ofreció como versión del ahora demandante que este había elaborado un informe «para el gabinete jurídico de BPA», cuando en realidad el escrito de rectificación lo desmentía totalmente aportando datos concretos que dotaban de verosimilitud a su rectificación.

Conforme al art. 487.3 LEC procede casar en parte la sentencia recurrida y, asumiendo esta sala la segunda instancia, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante para, revocando en parte la sentencia de primera instancia, estimar parcialmente la demanda para que se publiquen los dos últimos párrafos del escrito de rectificación.

Conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la LEC , procede imponer al demandante-recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, y conforme a los arts. 398.2 y 394.2 LEC no procede imponer a ninguna de las partes las costas del recurso de casación ni las de las instancias.

Conforme a los apdos. 8 y 9 de la d. adicional 15.ª LOPJ , procede la pérdida del depósito constituido para recurrir por infracción procesal y devolver al recurrente el constituido para recurrir en casación.