STS 619/2017, 20 de Noviembre de 2017

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador de los tribunales don Leopoldo Pastor Llarena, bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Melián Santana y D. Oscar S. Santana González, en nombre y representación de Mr. Inocencio y Mrs. Coro , formuló demanda de Juicio Ordinario de Nulidad contractual contra la mercantil Silverpoint Vacations, suplicando al juzgado dicte en su día sentencia por la que se declare:

   1.- La nulidad radical o subsidiaria resolución del contrato a que se refiere la presente demanda, así como cualesquiera otros anexos de dicho contrato, en ambos casos con obligación para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados del referido contrato, por importe de 25.000'00 libras esterlinas, más los gastos de mantenimiento de Palm Beach Club: 2011 (688'65 libras), 2012 (715'68 euros) y 2013 (693'00 libras); Hollywood Mirage: 2011 (461'63 euros), 2012 (418'00 euros) y 2013 (452'00 euros) y Beverly Hills Club: 2011 (1.001Ž21 euros), 2012 (934'00 euros) y 2013 (1.009'00 euros); cantidad que, salvo error u omisión, asciende a 36.182'81 EUROS en total, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la contraparte.

   2.- La improcedencia del cobro anticipado a mi mandante, de las cantidades satisfechas en concepto de anticipo por razón de los mentados contratos de 1.000Ž00 libras esterlinas (1.182'31 euros), con la obligación de devolver a mis mandantes dichas cantidades por duplicado, en virtud del artículo 11 de la Ley 42/1998 , es decir, 2.000'00 libras esterlinas (2.364'62 euros), de las cuales solo se debe abonar la cantidad de 1.000Ž00 libras esterlinas (1.182'31 euros], salvo error u omisión-, por encontrarse la otra mitad incluida dentro de la totalidad del precio reclamado en el punto primero de este suplico.

   »3.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad, por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, de las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información por parte de los complejos donde se ubicaban los apartamentos objeto del contrato de aprovechamiento por turnos del que solicitamos su nulidad y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tales contratos, 25.000'00 libras esterlinas, más los gastos de mantenimiento de Palm Beach Club: 2011 (688'65 libras), 2012 (715'68 euros) y 2013 (693'00 libras); Hollywood Mirage: 2011 (461'63 euros), 2012 (418'00 euros) y 2013 (452'00 euros) y Beverly Hílls Club: 2011 (1.001'21 euros), 2012 (934'00 euros) y 2013 (1.009'00 euros); cantidad que, salvo error u omisión, asciende a 36.182'81 EUROS en total, más los intereses legales y con expresa imposición de costas a la parte demandada.»

2. - Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha 25 de abril de 2013, se acordó dar traslado a la parte demandada para contestar en un plazo de veinte días.

3. - El procurador don Pedro Ledo Crespo, en nombre y representación de Silvertpoint Vacations S.L., contestó a la demanda formulada de contrario y suplicó al juzgado dicte sentencia por la que:

   [...] en su día dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con la posición expresa a la parte actora de las costas causadas en la instancia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arona, dictó sentencia el 27 de enero de 2015 con la siguiente parte dispositiva:

   Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Inocencio y Dª. Coro representados por el procurador D. Leopoldo Pastor Llarena y defendidos por el letrado D. Miguel Ángel Melian Santana y D. Oscar S. Santana González contra la entidad Silberpoint Vacations representada por el procurador D. Pedro Ledo Crespo y defendida por el letrado D. José Minero Macias todo ello, con la expresa condena al demandante al pago de las costas procesales.

Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Mr. Inocencio y Mrs. Coro , correspondiendo su tramitación a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que dictó sentencia el 4 de noviembre de 2015 con la siguiente parte dispositiva:

1º.-Estimamos en parte el recurso interpuesto por la parte actora, integrada por D. Inocencio y Coro .

2º.- Desestimamos la impugnación formulada por la demandada, entidad mercantil Silverpoint Vacations S.L.

»3º.- Revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio de la parte actora al pago de las costas de la primera instancia, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocatoria parcial.

»4.º- No ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.»

Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - La representación procesal de D. Inocencio y Coro , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia con base en los siguientes:

   El primero se fundamenta, en la infracción de la disposición adicional segunda de la Ley 42/1998 , infracción del art. 1 Ley 1/1998 y la infracción del art. 6.4º CC .

   El segundo se fundamenta, en la infracción 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley LGDCU. Se solicita en este motivo que la Sala se pronuncie sobre la consideración de los adquirentes de estos contratos como consumidores.

   El tercero se fundamenta en la infracción del art. 1.7 Ley 42/1998 , en relación con los arts. 1 , 2 , 3 , 8 , 9 , 10 y 11 de la referida, Ley , y en relación con los arts. 1261 , 1265 y 6.3 CC .

3. - La sala dictó auto el 5 de julio de 2017 con la siguiente parte dispositiva:

   1.º- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Coro y D. Inocencio , contra la Sentencia dictada, con fecha 4 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 275/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 157/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Arona.

   2.º- Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.»

   2.- La representación procesal de Silvertpoint Vacations S.L., presentó escrito ante esta sala y formuló oposición al recurso interpuesto de contrario.

   3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el 7 de noviembre de 2017 en que ha tenido lugar.

   FUNDAMENTOS DE DERECHO

   PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

   Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

   1.- Los demandantes en virtud de un contrato suscrito el 19 de enero de 2009, adquirieron un «certificado de licencia de vacaciones», «certificados de fiducía» por el que tenían derecho a la utilización de unos apartamentos que disfrutarían por periodos vacacionales en un complejo, previo pago del precio.

   Junto con el contrato se firmó también un contrato de inclusión en la lista de reventa, independiente del contrato de adquisición y de la afiliación en relación con alguna de las semanas que había adquirido.

   2.- El contrato tiene el siguiente contenido:

   3.- Los demandantes D.ª Coro y D. Inocencio formularon demanda el 25 de febrero de 2013, solicitando que se declarara:

   (i) La nulidad radical o subsidiaria resolución de los contratos suscritos por las partes, así como sus anexos con la obligación de la demandada de devolver las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados de dicho contrato más las cuotas de mantenimiento y las cuotas por la inclusión en la lista de reventas, que ascienden a la cantidad de 36.182,81 euros.

   (ii) La improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas y que se condene a devolver las cantidades por duplicado, por importe de 1.182,31 euros, por encontrarse la otra mitad incluida dentro de la totalidad del precio reclamado.

   (iii) Subsidiariamente que se declare la nulidad por abusiva y no haber sido negociada de forma individualizada, las cláusulas o condiciones recogidas en los envíos de información, y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tales contratos, por importe de 36.182,81 euros.

   La demandada "Silverpoint Vacations, S.L", se opone a la demanda.

   4.- La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, motivando, en lo que es de interés al recurso, que los demandantes no son consumidores y, por ende, no les resulta de aplicación la Ley 42/1998.

   5.- La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, del que conoció la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que dictó sentencia el 4 noviembre 2015 por la que desestimaba el recurso en la cuestión de fondo y sólo lo estimaba en el pronunciamiento sobre costas.

   6.- Al motivar su decisión la Audiencia concluye:

   (i) La finalidad única con la que suscribieron el contrato los demandantes fue la de inversión, entendieron que las semanas que habían adquirido se iban a alquilar y que por ellas recibirían unas 3.000 libras por esos alquileres.

   (ii) No tienen los demandantes la condición de consumidores, no siendo de aplicación la ley 42/1998, ni la legislación sobre consumidores.

   (iii) Se remite a lo resulto en la sentencia de 11 de septiembre de 2014 , en la que se recoge que en todo caso el régimen que previsto en la ley 42/1998 por incumplimiento de lo previsto en el art. 8 , 9 11, según el apartado 10 .2 es que el adquirente podrá resolver en el plazo de tres meses a contar desde la fecha del contrato.

   (iv) En cuanto a la nulidad por concurrencia de la causa de anulabilidad del art. 1300 CC , no cabe apreciar el engaño pues la Sra. Coro admitió que compraron para invertir y pensaron que la empresa se lo volvería a comprar en el plazo de un año.

   (v) No cabe apreciar ningún error en la prestación del consentimiento.

   (vi) Se aprecian en el presente caso serias dudas de hecho y de derecho que justifican la no imposición de las costas de la primera instancia. No ha lugar hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

   7.- La representación procesal de la parte actora interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional, al amparo del artículo 477.2.3º LEC , citando la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, número 431/2015, de 16 julio , así como la del 22 diciembre 2009 y 460/2015, de 8 septiembre.

   8.- El recurso se formaliza con tres motivos:

   El primero se fundamenta, en la infracción de la disposición adicional segunda de la Ley 42/1998 , infracción del art. 1 Ley 1/1998 y la infracción del art. 6.4º CC .

   Los recurrentes alegan que es de aplicación a estos contratos la ley 42/1998, y que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en cuanto a la aplicación de esta Ley. Mantienen que el criterio seguido por la sentencia recurrida ha sido contradictorio dentro de la misma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, lo que ha llevado en supuestos análogos a conferir la condición de consumidores y usuarios y se ha aplicado la referida Ley, cita numerosas sentencias en este sentido, además alegan que la sentencia recurrida se opone a lo resuelto por la sala en sentencia de 16 de julio de 2015, rec. 431/2015 , que establece que es imperativa la aplicación de la Ley 42/1998 a todos los productos que tengan por objeto el disfrute de un período de tiempo cada año.

   Los recurrentes alegan que la sentencia recurrida infringe el art. 1 y la disposición adicional segunda pues estos preceptos no condicionan la aplicabilidad de esta Ley a que los adquirentes sean usuarios finales y/o consumidores y usuarios.

   Igualmente citan la sentencia de esta sala n.º 774/2014 de 15 de enero de 2015 rec. 961/2013 sentencia n.º 775/2014 de 15 de enero de 2015, rec. n.º 3190/2012 .

   El segundo se fundamenta, en la infracción 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que aprueba el texto refundido de la Ley LGDCU. Se solicita en este motivo que la Sala se pronuncie sobre la consideración de los adquirentes de estos contratos como consumidores.

   Los recurrentes alegan que estos contratos fueron realizados dentro del ámbito familiar y doméstico o privado, y en la nueva noción comunitaria incluida en el art. 3 TRLGDCU, el ánimo de lucro no debería ser un criterio de exclusión.

   Los recurrentes denuncian que la doctrina seguida por la sentencia recurrida, iría en contra de la doctrina fijada por esta Sala, cuando atribuye la cualidad de consumidor a los pequeños inversores que en el ámbito de una actividad privada tratan de obtener un rendimiento económico con ocasión de la adquisición de un producto. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 y 11 de junio de 2010 .

   Se cita como sentencias que mantienen la misma posición que la sentencia recurrida, las sentencias de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 2 de marzo de 2015 , y sentencia de 25 de julio de 2014 , en las que se niega la condición de consumidor pues la intención de los contratantes era mas bien la de alquilar o reventa posterior. Frente a esta posición la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 11 de septiembre de 2014 , les consideraba consumidores a pesar de haber suscrito contratos de reventa.

   Así como, otras Audiencias declaran también la condición de consumidor a pesar de que en muchos casos se suscribían reventas y la intención de los adquirentes se combinara con la inversión, en concreto, la sección 1ª, de la Audiencia Provincial de la Rioja, de 20 febrero de 2013, y 11 de enero de 2013 entre otras.

   El tercero se fundamenta en la infracción del art. 1.7 Ley 42/1998 , en relación con los arts. 1 , 2 , 3 , 8 , 9 , 10 y 11 de la referida, Ley , y en relación con los arts. 1261 , 1265 y 6.3 CC .

   Los recurrentes mantienen que los incumplimientos en los que se funda su pretensión, la consecuencia jurídica no puede ser la resolución contractual con fundamento en el art. 10 de la Ley 42/1998 , como interpreta la sentencia recurrida.

   Para los recurrentes, los incumplimientos de la demandada, en relación a los contratos de aprovechamiento por turnos, en cuanto a la falta de información básica, contenido de los contratos, prohibición de anticipos, la falta de fijación del límite temporal de los contratos, determinan la nulidad de pleno derecho por la vía del art. 1.7 de la Ley 42/1998 , precepto que prevé la sanción directa de la nulidad al margen del art. 6.4 CC .

   Los recurrentes alegan la doctrina de la Sala, recogida en las sentencias 774/2014 y 775/2014 de 15 de enero de 2015 , que declaran que este tipo de contratos son nulos, en cuanto a la indeterminación de la duración, como por el incumplimiento del art. 9 de la Ley 42/1998 .

   Denuncian que en el presente caso no es que se haya incumplido algún precepto de la Ley, sino que no se ha cumplido prácticamente ninguno.

   En todo caso, alegan que se vulnera también el art. 10 de LATBI en relación con el art. 1261 CC por cuanto no contaban con la información suficiente para que pudiera considerarse que otorgaban un consentimiento válido. Citan en este sentido la doctrina de la sala que recogen las sentencias de 11 de julio de 2007 , 26 de marzo de 2009 , 5 de marzo de 2010 y 28 de septiembre de 2011 , pues el dolo abarca no solo la maquinación directa, sino también por omisión siempre que exista un deber de informar sobre los hechos o circunstancias influyentes, doctrina que debe aplicarse cuando ese deber de información viene impuesto de forma expresa por la Ley.

   Los recurrentes mantienen que la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la sala que se recoge en las sentencias de enero de 2015, citadas y además existe jurisprudencia contradictoria de diversas Audiencias Provinciales, cita numerosas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales.

   Se cita, entre otras, la sentencia n.º 431/2015 de 16 de julio de 2015 , que establece que la aplicación de la Ley 42/1998 es imperativa a todos los productos que tenga por objeto el disfrute de un período de tiempo cada año, decretando la nulidad por la duración indefinida de los contratos.

   9.- La sala dictó auto el 5 julio 2017 por el que acordó admitir el recurso de casación y abrir un plazo de 20 días para que la parte recurrida formalizarse por escrito su oposición al recurso.

   Esta parte presentó escrito de oposición al recurso, pero previamente alegó su inadmisión por no existir jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales que justifique la existencia de interés casacional.

   Además solicitó que se plantease cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la condición de consumidor en los contratos de esta naturaleza.

   SEGUNDO.- Decisión sobre admisibilidad.

   Procede confirmar la admisibilidad que, con carácter provisorio, se acordó en el auto de 5 julio 2017.

   La parte recurrente ha expresado con claridad el problema jurídico sobre el que existe contradicción respecto de aquellos que constituyen ratio deciden y de la sentencia recurrida:

   No sólo ha citado sentencias de una sección de Audiencia en que se decide en un sentido y otras diferentes, en que se decide en sentido contrario, figurando la sentencia recurrida en uno de esos grupos, sino que también cita, y ello sería relevante, doctrina del Tribunal Supremo sobre las que fundamenta el recurso. A saber, si pequeños inversores tienen la condición de consumidores y si la aplicación de la ley 42/1998 supone, ante la ausencia de los requisitos esenciales exigidos por ella, la nulidad radical del contrato.

   Tal argumento sería suficiente para justificar la admisibilidad del recurso.

   Pero si así no fuese, se ha de traer a colación el acuerdo sobre criterios de admisión de esta sala, de 27 de enero de 2017, en el que se afirma que «no obstante, no será imprescindible la cita de sentencias con los requisitos indicados cuando; a criterio de la Sala Primera conste de manera notoria la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el problema planteado».

   Tal constancia ha sido patente. Pero lo que ya existe es doctrina de la sala; precisamente sobre los problemas jurídicos que daban lugar a la contradicción, lo que ha dado lugar a la sentencia de Pleno 16/2017, de 16 de enero y las posteriores que traen causa de ella ( SSTS 38/2017 , de 20 de enero, 87/2017, de 15 de febrero , 373/2017, de 9 de junio y 515/2017, de 22 de septiembre , entre otras).

Decisión de la sala sobre el recurso.

De conformidad con lo que autoriza la doctrina consolidada de la sala, vamos a ofrecer respuesta conjunta a todos los motivos del recurso por la estrecha relación que guardan entre si.

Si se atiende a la ratio decidendi de la sentencia recurrida son dos los problemas jurídicos a decidir.

De una parte si los demandantes son o no consumidores.

De otra, y para el caso que lo fuesen y, por ende, se les aplicase la Ley 42/1998 al contrato celebrado por ellos, cual sería la consecuencia jurídica de no haberse cumplido con los requisitos que prevé la citada normativa.

Es cierto que si se parte de que la finalidad de los demandantes no fue adquirir los productos vacacionales como consumidores finales, sino la de invertir sus ahorros para obtener una rentabilidad, surge la duda de que se les califique o no de consumidores.

Precisamente por ello se sometió esa cuestión jurídica al Pleno de la Sala, que dictó la sentencia número 16/2017, de 16 de enero , declarando doctrina al respecto, con argumentos basados en sentencias del TJUE; con lo que no se entiende necesario plantear cuestión prejudicial en el sentido interesado.

La doctrina fijada fue en los siguientes términos:

El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:

"adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».

»A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE , sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:

»"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión».

»3.- Según el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (en adelante TRLGCU), en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

»Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas.

»En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a) o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e) o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a). Mención esta última que, como ya hemos visto, es la misma que utiliza en su art. 2.f la Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, que sustituyó a la Directiva 94/47/CE.

»En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez , el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractualescontempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ("el consumidor") con otra persona ("el profesional") que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional».»

Se añade en la citada sentencia de Pleno que «el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física», y lo hace en los siguientes términos:

1. - En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C - 110/14 ).

»2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

»No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .»

Si se aplica la anterior doctrina a los hechos que aparecen probados, han de considerarse consumidores a los demandantes, pues no consta que realizaran habitualmente este tipo de operaciones.

La mera posibilidad de invertir sus ahorros para lucrarse con el alquiler o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores.

A ello se suma que la cantidad total invertida se compadece más con la de un consumidor que invierte sus ahorros, que con la de un profesional de la inversión si se atiende a la suma desembolsada.

Al ser de aplicación, pues, la Ley 42/1998, se aprecia que no se ha cumplido sus preceptos si se contrasta el contrato de adquisición con el art. 9 de la Ley que impone un extenso contenido mínimo y, por supuesto, el de la duración del contrato.

La consecuencia, no por el simple déficit de información, sino de ausencia de requisitos esenciales, es la nulidad radical, dado que de acuerdo con el art. 1.7 de la Ley 42/1998 se ha pretendido la formalización del contrato «al margen de la presente ley». ( SSTS 460/2015, de 8 de septiembre , 431/2015, de 16 de julio y 515/2017, de 22 de septiembre , entre otras)

Como recoge la doctrina de la Sala. (sentencia 38/2017, de 20 de enero )«es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.»

Pero no es el supuesto aquí enjuiciado, pues los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos litigiosos desde el inicio de vigencia de los contratos hasta la fecha de presentación de la demanda.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley.

A tal cantidad se le ha de sumar la correspondiente penalización por el anticipo indebido.

En aplicación de los arts. 394.1 y 398.1 LEC , no procede imponer a la parte recurrente las costas del presente recurso.

Procede condenar a la parte demandada a las costas de la primera instancia.