SAP Barcelona 38/2018, 25 de Enero de 2018
| Ponente | ANTONIO JOSE MARTINEZ CENDAN |
| ECLI | ES:APB:2018:371 |
| Número de Recurso | 712/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 38/2018 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 712/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 499/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Macarena
Procurador/a: Alberto Rosell Moratona
Abogado/a: Antonio Villoro Murciano
SENTENCIA Nº 38/2018
Ilmos/a. Sres/a.
Don Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
Doña Marta Font Marquina
Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)
En Barcelona, a 25 de enero de 2018.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO núm. 499/2014, sobre nulidad contractual, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 34 de Barcelona, por demanda de doña Macarena, representada por el Procurador don Alberto Rosell Moratona y asistida por el Letrado don Antonio Villoro Murciano, contra CATALUNYA BANC S.A, representada por el Procurador don Ignacio López Chocarro y defendida por el Letrado doña Marta Rius Alcaraz, que pende ante nosotros por virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 5 de mayo de 2015, y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
En el juicio ordinario 499/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 34 de Barcelona, se dictó Sentencia el día 5 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
"ESTIMO la demanda interposada perla sra. Macarena, representada pel procurador Albert Rosell Moratona, contra l'entitat CATALUNYA BANC SA, representada pel procurador Ignacio López Chocarro; DECLARO la nul litat dels contractes de subscripció de participacions preferents i CONDEMNO la part demandada a pagar 13.342,83 €, més els interessos legals de tota la inversió des de la data de formalització dels contracte, menys els cupons o beneficis percebuts i els seus interessos.
Les costes processals s'imposen a la part demandada".
Contra dicha resolución la entidad financiera interpuso recurso de apelación, alegando diversas cuestiones que podemos agrupar, en síntesis, en los siguientes apartados: 1.- Acreditación del vicio del consentimiento: la carga probatoria. Error en la apreciación de la prueba. Inexistencia de asesoramiento financiero; 2.- Efectos jurídicos del canje de los títulos por acciones y la venta voluntaria al FGD. Confirmación del contrato. Pérdida de la cosa por culpa de la actora. Doctrina de los actos propios; 3.- No procede el devengo de intereses legales desde el momento de la contratación de los productos; 4.- Las dudas de derecho sobre la caducidad de la acción, alegada en primera instancia, justifican la no imposición de costas.
Por ello, la representación de CATALUNYA BANC, S.A. solicita que, con estimación del recurso, se desestime en su integridad la demanda inicial de las actuaciones.
La parte actora se opuso al recurso de apelación. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo en tiempo y forma.
Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el 17 de enero de 2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el Magistrado don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.
Acreditación del vicio del consentimiento: la carga probatoria. Asesoramiento financiero.
Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 580/17, de 25 de octubre, "en cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza".
La actuación de la demandada no puede considerarse como el cumplimiento de un mandato, sino como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general. En este sentido la STS del 30 de septiembre de 2016, con cita de las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016, declara que: "... para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que la inversión se incluyera en
un contrato de gestión de carteras. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisición".
En este caso no consta que se informara a la Sra. Macarena, cliente minorista, sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts. 79 y 79 bis LMV y en el RD 629/1993 . Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente o que se considerase si la inversión era adecuada a dicho perfil. El testigo Sra. Angustia, empleada de la demandada, declaró que la Sra. Macarena era cliente sin formación especial que invertía su...
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