SAP Toledo 1/2018, 15 de Enero de 2018
| Ponente | MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ-CARO |
| ECLI | ES:APTO:2018:54 |
| Número de Recurso | 3/2015 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 1/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00001/2018
Rollo Núm. ..................... 3/2015.- J. Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000 .- Sumario Núm. ................ 2/2015.- SENTENCIA NÚM. 1
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a quince de enero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 2 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de DIRECCION000, por delito contra la indemnidad sexual de una menor, por abuso sexual por vía bucal, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Carlos Francisco, con DNI. núm. NUM000, hijo de Jesus Miguel y de Virginia, de estado civil desconocido, nacido en DIRECCION001 (Toledo), el NUM001 de 1.951, y vecino de DIRECCION000, con domicilio en c/ DIRECCION002 nº NUM002, NUM003, con instrucción, de no acreditada conducta, y del que no constan antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Aranda Velasco y defendido por el Letrado Sr. Camacho Rodríguez.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 182.1 en relación con el artículo 74. 1 y 3 del Código Penal ( vigente en la fecha de los hechos), estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Carlos Francisco, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Catalina y de su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio por el plazo de diez años ( por aplicación de lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal ; pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Catalina en 12.000 euros por daño moral, más el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .; con abono, en su caso del tiempo de prisión sufrido en la causa.- SEGUNDO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, elevada a definitiva, solicitó su libre absolución.
HEC HOS PROBADOS
Se declara probado que "en fechas no específicamente concretadas, pero comprendidas entre los años 2007 y 2008, el acusado Carlos Francisco, que tenía 56 años, aprovechando que Catalina, de entre once y doce años de edad durante esas fechas, y vecina del acusado en la localidad de DIRECCION001 (Toledo), le llevaba el pan a diario, pues su padres regentaban una panadería en dicha localidad; y cuando estaba solo con ella en el domicilio del acusado, fue realizando tocamientos progresivos a la menor, que fueron abarcando todo el cuerpo con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, hasta que consiguió, al menos en dos ocasiones, introducirle su pene en la boca para que le hiciese una felación".-
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal por vía bucal, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 182.1 en relación con el artículo 74. 1 y 3 del Código Penal (los dos primeros, en su redacción inicial conforme a la redacción dada por la LO. 10/1995, de 23 de noviembre; y el último conforme a la reforma operada por la LO. 15/2002, vigentes en la fecha de los hechos).
En el art. 181.1, se tipifica la conducta como de abuso sexual cuando, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento (no puede prestarlo una persona menor de trece años, por lo que en cualquier caso han de considerarse como no consentidos, art. 181.2), se realizaren actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, aquí menor de edad; agravándose la pena -art. 182.1-, cuando los actos en que consiste el abuso se lleven a efecto mediante el acceso carnal por vía bucal, como es el caso.
El delito se configura así por: a) un elemento objetivo, el acceso carnal sin mediar violencia o intimidación y en las circunstancias ya dichas y recogidas en el factum; b) por un elemento subjetivo, el ánimo de atentar contra la libertad sexual de la víctima; y, c) un elemento normativo, el que la víctima tenga menos de trece años de edad, circunstancia a la que la Ley anuda la consideración de que no tiene capacidad de consentir libremente dichos actos, de forma que es irrelevante si manifestó dicha victima consentimiento u oposición a ellos, circunstancia que en este caso concurre puesto que la menor en el periodo en que se produjeron los hechos contaba con 11 a 12 años, puesto que consta en las actuaciones sumariales que nació en NUM004 de 1996.
En cuanto a los demás elementos, la Sala debe señalar que, como indican las STS 18.11.14 y las que esta cita, en el caso de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, el elemento objetivo es una conducta de naturaleza o contenido sexual, ejecutado mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, y el elemento subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, es decir, la conciencia de la afectación del bien jurídico protegido, y así señala el Tribunal Supremo que tradicionalmente se ha requerido la conciencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, y generalmente tal animo concurrirá en la conducta del sujeto pues es precisamente lo que la explica, pero aun si no fuera así, indica el Tribunal Supremo que "... no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Por tanto, desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo del autor basta con el conocimiento del peligro creado con la acción de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad
sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquel animo pues, de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente". Sentado lo anterior, en este caso la conducta del acusado no puede ser más demostrativa, pues con los tocamientos iniciales y luego progresivos, se evidencia la búsqueda de su satisfacción sexual, y progresividad que termina haciendo que la menor le realice, al menos, dos felaciones, que no pueden tener sino esa naturaleza y finalidad; y sin que se haya acreditado circunstancia alguna excluyente del conocimiento de la afectación negativa de la libertad sexual de la víctima, ni se da una explicación alternativa que elimine tal consideración, por lo que es concurrente el ánimo libidinoso, y con ello en este caso todos y cada uno de los elementos del tipo por el que se formula acusación.
Al tratarse de una menor de 13 años -tanto en los abusos que integran el tipo base como el agravado de acceso carnal con acceso bucal o felación-, como enseña la STS. 476/2006 de 2.5, existe una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico- física del menor contra-estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Por tanto, en supuestos como el aquí contemplado -una niña menor de 13 años-, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que (aunque hubiera existido y no se ha probado), resulta irrelevante un posible consentimiento en mantener ese tipo de relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste. Se está en presencia de una presunción legal de que la menor no está capacitada para prestar su consentimiento valido y, en consecuencia, si lo prestare, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la Ley no presume,...
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