ATS, 10 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:4544A |
| Número de Recurso | 1651/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1651/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1651/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 10 de abril de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Elche/Elx se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 1008/2014 seguido a instancia de D. Melchor contra el Servicio Público de Empleo Estatal y la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre extinción del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 14 de febrero de 2017, número de recurso 848/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 31 de marzo de 2017, se formalizó por el letrado D. José Plaza Teva en nombre y representación de D. Melchor , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 14 de diciembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 14 de febrero de 2017 (Rec. 848/2016 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda presentada por el actor que impugnaba la sanción de extinción del subsidio por desempleo para mayores de 55 años que le había sido reconocido sin perjuicio de reclamarle las prestaciones indebidas, teniendo en cuenta que tras visita girada por el Inspector a la empresa que gira con nombre comercial Mayfer, dedicada al comercio al por menor de muebles, ventanas y persianas, se encontró en la misma a la esposa del actor que manifestó no trabajar allí y ser una vecina que había bajado porque le habían pedido el favor de quedarse un momento, manifestando no conocer el nombre del titular de la actividad y observando la funcionaria encima de la mesa un albarán o factura con los datos identificativos del actor, razón por la que se le considera titular del establecimiento. En trámite de comparecencia, se manifiesta por la representación de la empresa que la titular del establecimiento es la esposa del actor, pero que se puso nerviosa durante la visita y no se explicó correctamente, presentando justificante de alta en el RETA de ésta entre abril de 2008 y junio de 2012, para el comercio de cocinas, puertas de madera y carpintería en general, respondiendo el representante de la empresa que para el montaje de cocinas y puertas se contratan instaladores externos, pero no se presenta ninguna factura o documentación de su identidad o existencia, sin que se aportara la mayor parte de la documentación requerida por la Inspección de Trabajo. Argumenta la Sala para confirmar la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda, que aunque no se constata directamente por la Inspección la prestación de servicios del actor en el negocio de su mujer, sí se aportan indicios suficientes para apreciar la existencia de dicha prestación de servicios, en particular: 1) Albarán o factura con los datos identificativos del actor del que no se ha dado ninguna explicación; 2) La necesidad de instalar puertas o tarimas de madera que se vendían en el negocio que se atribuye a una empresa que dejó de tener actividad en el año 2010, sin que se haya aportado ninguna documentación relativa a la relación mercantil entre ambas empresas; 3) El actor fue antiguo trabajador de Puertas Puig Oliver SL; 4) El local en el que se desarrolla el negocio de la esposa del actor se arrendó en 2009 que es cuando el demandante se vio afectado por el despido colectivo llevado a cabo por Puertas Puig Oliver SL, sin que dichos indicios se hayan desvirtuado en ningún modo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que no procede desplazar la carga de la prueba al administrado, debiéndose constatar la efectiva prestación de servicios por parte de quien es perceptor de subsidio por desempleo para que se le extinga éste.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de octubre de 1999 (Rec. 2837/1999 ), que revoca la de instancia y anula la resolución por la que se procede al alta de oficio del actor en el Régimen General de la Seguridad Social, llevada a cabo tras visita girada a la empresa por la Inspección de Trabajo, y constatándose que el actor, perceptor de prestaciones de prejubilación, estaba prestando servicios como administrativo sin haber sido dado de alta. Argumenta la Sala que en el acta de la Inspección no se describe ninguna circunstancia concreta que permita apreciar la efectiva realización de trabajo por el actor, que es lo que ha determinado su alta de oficio, ya que el acta se limita a asegurar "in genere", y sin mencionar ningún tipo de trabajo concreto llevado a cabo, ni las funciones desempeñadas, o cualquier otro elemento de modo, lugar o tiempo de trabajo, que el actor "estaba prestando sus servicios como administrativo por cuenta del empleador de referencia".
En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida se dicta en procedimiento en que se impugna la sanción consistente en extinción del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, mientras que la sentencia de contraste se dicta en procedimiento de impugnación del alta en el Régimen General de Seguridad Social de perceptor de prestaciones de prejubilación. Además, en relación con los hechos que constan probados, en la sentencia recurrida sí consta la actividad observada por la Inspección de Trabajo tras visita girada a la empresa, consistente en que la esposa del actor, que se encontraba en el establecimiento, inicialmente dijo que era una vecina y que no conocía quién era el titular del mismo, para después el representante de la empresa alegar que se había puesto nerviosa, viendo el Inspector actuante un albarán con el nombre del actor, y no constatándose quién es la empresa que procede a la instalación de muebles o puertas que se venden en el establecimiento, puesto que la que se dice que lo hace dejó de tener actividad, extremos que no constan en la sentencia de contraste, en la que lo único que consta es que el actor estaba prestando servicios en la empresa como administrativo, pero sin describir ninguna otra circunstancia. En atención a dichos diferentes hechos probados y pretensiones, es por lo que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, sin que puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se confirma la sanción de extinción del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, por considerarse que la Inspección ha aportado indicios de que se estaban prestando servicios sin comunicación a la entidad gestora, máxime cuando no se ha entregado la documentación solicitada por la Inspección sin causa justificada, mientras que en la sentencia de contraste se anula el alta de oficio como consecuencia de que la Inspección no aporta elementos de que efectivamente se estuvieran prestando servicios por el actor en la empresa.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Plaza Teva, en nombre y representación de D. Melchor , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 14 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 848/2016 , interpuesto por D. Melchor , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche/Elx de fecha 30 de diciembre de 2015 , en el procedimiento nº 1008/2014 seguido a instancia de D. Melchor contra el Servicio Público de Empleo Estatal y la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre extinción del subsidio por desempleo para mayores de 55 años.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
