ATS 431/2018, 1 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 133/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 28/2016 del Juzgado de Instrucción de nº 18 de Valencia, se dictó sentencia de fecha de tres de julio 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Calixto , como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, a la pena de prisión de siete años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos millones de euros (2.000.000 €), con dos años de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Calixto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Martín López.

El recurrente menciona como motivos del recurso

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 17.1 de la Constitución Española .

3. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal e indebida inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal .

4. - Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Interesa la nulidad de la diligencia policial de registro del vehículo, ya que se llevó a cabo sin que concurrieran los presupuestos de estricta urgencia y necesidad, sin la presencia del recurrente y de su abogado y sin contar con la preceptiva autorización judicial.

En el segundo motivo alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del artículo 17.1 de la Constitución Española .

Considera que se ha vulnerado su derecho a la libertad, al entender que su detención fue irregular, pues no existían en ese momento indicios racionales de criminalidad. Sostiene que en todo caso fue una detención encubierta.

La relación de ambas cuestiones en torno a la consideración de la vulneración de un proceso con todas las garantías permite su tratamiento conjunto.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Lo que permite considerar que se ha respetado el derecho a un proceso con todas las garantías.

3. En los Hechos Probados quedó acreditado que Calixto , el día 17 de diciembre de 2012, sobre las 13:00 horas, se dirigió a la calle Tres de abril de 1979 de Valencia conduciendo el vehículo Seat Córdoba de su propiedad, si bien en Tráfico figura a nombre de su pareja Amalia , estacionándolo a la altura del número 10. En el maletero del vehículo llevaba dos maletas que contenían cada una de ellas 25 paquetes rectangulares con cocaína. A continuación el acusado Calixto , cerró el vehículo y se dirigió andando hacia la esquina de dicha vía con la calle Vicente Raga, lugar en el que permaneció esperando al acusado Leandro , con el que previamente se había concertado, para entregarle las dos maletas con cocaína, a fin de que éste las transportara hasta Madrid. El acusado Leandro viajó desde Madrid hasta Valencia conduciendo el vehículo Mercedes Benz.

Sobre las 13:30 horas detuvo dicho vehículo junto a Calixto , intercambiaron unas palabras y prosiguió la marcha. A los pocos minutos Leandro volvió a pasar con el vehículo Mercedes por el mismo sitio, conversando unos instantes con Calixto sin que llegaran a introducir las maletas en el vehículo Mercedes ya que se apercibieron de la presencia policial.

Los funcionarios del CNP, valiéndose de las llaves que llevaba consigo Calixto , localizaron el vehículo Seat Córdoba mencionado estacionado en la calle Tres de abril de 1979, lo abrieron y ocuparon en el maletero las dos maletas en cuyo interior había 50,330 gramos (sic) de cocaína con una pureza del 67'5%. Dicha sustancia en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 1.923.892 euros.

El acusado Leandro había preparado el vehículo Mercedes Benz para poder transportar la cocaína, dotándolo de un sofisticado sistema de ocultación (denominado "caleta") con capacidad suficiente para albergar en un doble fondo la sustancia incautada.

En el registro policial efectuado el mismo día de la detención en la habitación de hotel que ocupaba el acusado Leandro , autorizado por éste y en presencia de su abogado, se encontraron 2.400 euros, un IPAD marca APPLE y una BlackBerry.

En el momento de su detención los acusados llevaban consigo los siguientes efectos que les fueron intervenidos: Leandro , 590 euros y una BlackBerry; y Calixto , las llaves del vehículo Seat Córdoba referido, 620 euros y dos teléfonos móviles, uno de ellos de la marca Samsung modelo S-2 y una BlackBerry. Dichos efectos procedían de los beneficios obtenidos con la actividad ilícita descrita.

El acusado Leandro que ha declarado en este procedimiento como investigado, se halla en la actualidad en ignorado paradero habiéndose expedido la correspondiente requisitoria.

La sentencia precisa en el Fundamento de Derecho Segundo que los agentes de Policía Nacional que depusieron en el acto de Juicio oral fueron unánimes en el sentido de que inicialmente el acusado no estaba detenido y que tan solo se estaba llevando a cabo una diligencia de identificación, lo que viene permitido por el artículo 16 de la Ley Orgánica de Protección de La Seguridad Ciudadana . Precisaron que después de localizado y examinado el contenido del maletero del vehículo Seat Córdoba, estacionado en la vía pública y concretamente en la calle Tres de abril de 1979, frente al número 10 y hallada la sustancia tóxica en el maletero de dicho vehículo, fue entonces cuando efectivamente fue detenido.

Respecto de las condiciones en que se produjo la identificación del acusado, el hallazgo de la sustancia y la posterior detención del mismo, consta de la prueba practicada que un agente que se hallaba franco de servicio paseando al perro, tal y como declaró en el acto de la vista, vio una conducta extraña entre dos individuos y avisó a los compañeros, a quienes proporcionó la matrícula del vehículo Mercedes. Precisó que vio el citado vehículo estacionado para salir a circular pero, pese a que no venía coche alguno, no se puso en circulación. Describió que salió su conductor y se comunicó con el acusado, que hablaron unos segundos, tras lo cual giró el conductor del vehículo Mercedes y volvió para hablar de nuevo con el acusado y posteriormente giró y se marchó. Manifestó que el acusado le vio y alertó de su presencia al conductor del vehículo Mercedes mediante mensaje a través del teléfono BlackBerry (tal y como la sentencia precisa que consta en la transcripción mensaje f. 141).

El agente permaneció alerta en el lugar hasta que vio llegar a los compañeros y tras indicarles quién era el individuo que había visto con una conducta extraña (el acusado), se retiró. El vehículo Mercedes, con su conductor dentro se marchó del lugar, girando la manzana, mientras hablaba con los compañeros, lugar donde fue finalmente interceptado. Indicó que pasó cerca del acusado y le levantó sospechas porque estaba nervioso, giraba sobre sí mismo, sacaba el teléfono móvil, lo volvía a guardar y miraba a su alrededor.

Entre la llamada del testigo y la llegada de los compañeros pasaron 10 minutos como mucho.

Los agentes actuantes declararon en el acto de la vista que tras la llamada del agente que estaba fuera de servicio, comprobaron la matrícula del vehículo Mercedes y constataron que estaba vinculado con un hecho delictivo, que inicialmente no sabían en qué consistía, si bien posteriormente, cuando ya estaban de vuelta en comisaría, tuvieron conocimiento de que era un vehículo lanzadera.

Relataron que se desplazaron inmediatamente al lugar. Se dirigieron a la persona que estaba en la calle de pie, Calixto . Se identificaron y comprobaron que se puso muy nervioso, procedieron a pedirle la documentación para identificarlo y preguntándole el motivo de estar en el lugar no contestó ni dio explicación, lo cachearon y hallaron que portaba dos teléfonos móviles y dos juegos de llaves de automóvil, sin que diera explicación sobre ello. Le invitaron a que entregase los objetos que portaba y que los acompañase para hacer gestiones de identificación en comisaría.

Fue tajante la precisión de que el acusado no estaba inicialmente detenido, porque en ese momento no existía base para su detención, y les acompañó en el coche sin ser esposado. Calixto permaneció sin ser detenido hasta el momento en que se halló el vehículo Seat Córdoba. Los agentes describieron que vehículo Seat Córdoba fue hallado en la calle 3 de abril de 1979, conteniendo en su maletero dos maletas que contenían sustancia estupefaciente.

Respecto del registro del vehículo en la vía pública sin presencia del acusado, el Tribunal consideró que fue legítimo, en tanto se estaban llevando a cabo, en relación con el acusado, diligencias de identificación, porque al ser abordado por los agentes, no dio explicación del motivo por el que estaba en posesión de dos juegos de llaves de vehículos, ni del lugar de estacionamiento de los mismos, llegando a manifestar que el coche de su propiedad (o de su pareja) lo tenía en su domicilio.

Un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las SSTS 856/2007, de 25 de octubre , y 143/2013, de 28 de febrero .

Por tanto, de acuerdo con la doctrina citada en cuanto a los requisitos jurisprudencialmente considerados necesarios para legitimar el registro del vehículo, ninguna tacha se puede sostener. En el marco de la investigación policial, se intercepta a una persona cuya identificación se estaba realizando, que se encontraba en posesión de las llaves de dos vehículos, que entrega voluntariamente, sobre lo que no aporta una explicación razonable, que estaba en actitud nerviosa junto con una persona que conducía un vehículo identificado como vehículo lanzadera, al tener una caleta instalada, lo que legitima investigar sobre el vehículo que finalmente es encontrado cerca del lugar donde estaba el vehículo Mercedes.

Por tanto no puede compartirse con el acusado que las pruebas de cargo hayan sido obtenidas con vulneración de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.

Finalmente el hallazgo de la cocaína en el interior del vehículo del acusado (o de su pareja), acreditado por la testifical de los agentes y por la pericial practicada configura prueba de cargo suficiente para la condena.

Sobre la suficiencia de la declaración del agente para la condena, en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras-, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente, en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

No consta en el presente caso elemento alguno que permita apreciar fines espurios en la declaración de los agentes, que fueron precisos al describir que el acusado no estaba detenido en comisaría, que se procedió a su detención cuando tuvieron constancia de la tenencia de la droga, momento en el cual se procedió a leerle sus derechos.

A todo ello debe añadirse que carece de relevancia su alegación de que la droga hubiera podido haber sido colocada en el maletero por un tercero, o que desconociera el contenido de las maletas. Se trataba de su vehículo o el de su pareja, se encontraba aparcado cerca del lugar donde estaba el Mercedes que se encontraba manipulado para poder realizar el transporte de droga, no aportó explicación alguna sobre su presencia en el lugar y la tenencia de las llaves y finalmente no es lógico que un tercero esconda cocaína en cantidad tan elevada en un vehículo desconocido y sin posibilidad, por tanto, de recuperar la sustancia.

Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal sentenciador respecto a la participación del acusado en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el tercer motivo de su recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal e indebida inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal .

Del relato fáctico se desprende que es un colaborador, encargado de labores de contra vigilancia y auxilio en la recogida y traslado de la droga. No puede deducirse su conocimiento de las circunstancias específicas de la operación, en cuya maquinación y desarrollo no intervino, de modo que se puede considerar su actuación como subalterna y fácilmente sustituible.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Tal y como aparecen descritos los Hechos Probados, al haber quedado acreditado un acto de tenencia de una importante cantidad de droga con destino al tráfico, la subsunción en el artículo 368 CP es correcta. El citado precepto condena a quien realice actos de tráfico con sustancias estupefacientes, o las posea con aquellos fines.

El recurrente plantea de nuevo sus discrepancias con la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal. Para dar respuesta a ello nos remitimos al Razonamiento en los que se ha dado respuesta a dicha cuestión.

En cualquier caso su conducta no puede ser considerada como una actuación de menor entidad, ni de una complicidad, como plantea el recurrente. La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto unitario de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad, salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ).

Lo que no sucede en el presente caso. La tenencia de la droga en la cantidad descrita y con conocimiento, al quedar acreditado que su destino era el tráfico, no permite aceptar que constituya una aportación totalmente accesoria. No cabe considerar la complicidad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el cuarto motivo del recurso, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene su inocencia al reiterar su versión de que fue contratado por un señor para que le trasladara en su vehículo, desconociendo el contenido de las maletas.

No cita documento alguno que con el carácter de literosuficiente a efectos casacionales permita sostener el error alegado. Lo cierto es que incide en manifestar su desacuerdo con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba, en cuanto a su conocimiento del contenido de las maletas, lo que es ajeno a la presente vía casacional y ha sido objeto de desarrollo en el primer Razonamiento Jurídico de la presente resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Calixto la pena de 7 años de prisión y multa de 2.000.000 euros, que llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 años, en aplicación del artículo 53.2 Código Penal . Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal . Por tanto, no resulta procedente imponer los dos años de responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: