ATS 465/2018, 8 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), se dictó sentencia de 28 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 10/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 575/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Palma, por la que se condena a Carlos Miguel , como autor, criminalmente responsable, de un delito de corrupción de menores, previsto en el artículo 189.1º.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas del procedimiento.

Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos Miguel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Albert Company Puigdellivol, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. -Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad, previsto el artículo 18.1 de la Constitución y en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , así como vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la intimidad, en su vertiente de derecho a la obtención de los datos de carácter personal, previsto en el artículo 18.4º de la Constitución , así como vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

3. -Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

4. - Al amparo del artículo 849.2º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 189.1º del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 849.2º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 66.1º.6 º y 72 del Código Penal , en relación con el artículo 189. 1º del mismo texto legal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la intimidad, previsto el artículo 18.1º de la Constitución y en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , así como vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3º de la Constitución y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Sostiene que los primeros indicios delictivos se obtuvieron por autoridades policiales extranjeras con vulneración de derechos fundamentales. Aduce, así, que la identificación de los usuarios de la red ADDRESS, que estarían cometiendo los supuestos ilícitos, se realizó por la Policía Metropolitana de Chile, quien, a su vez, habría obtenido la información del FBI norteamericano.

   Sostiene que la información facilitada sobre los usuarios, que estarían distribuyendo pornografía infantil, se hizo a través de provocación delictiva, llevada a cabo por agentes policiales extranjeros, pues el agente de la policía metropolitana de Chile Fausto . explicó, tal y como se recoge en el atestado de referencia, que, para la investigación del delito, introdujo en su ordenador palabras clave de búsqueda de valores "HASH". Sostiene que esto demuestra que el método utilizado era la búsqueda de archivos pornográficos en la red Address y su descarga, para poder conocer la dirección IP del usuario. Mantiene que la actuación del agente chileno rebasó la actuación lícita de prevención e investigación de los delitos.

   Considera que el modus comprobandi de las autoridades extranjeras era ilícito de acuerdo a la normativa española, puesto que para la obtención de los datos de los usuarios y la investigación de los hechos, se utilizaron técnicas de provocación delictiva.

   En otro orden de cosas, estima que se echa a faltar la autorización judicial que requiere el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para la actuación de funcionarios policiales encubiertos.

   Por último alega, que para la obtención de datos que incluían una carpeta con los vídeos descargados... etcétera, se requería un software que iba más allá de la utilización de información pública como la determinación del IP. Considera que este software estaría permitido en España, pero siempre sometido su uso a autorización judicial.

2. La sentencia de esta Sala 786/2015, de 4 de diciembre, evocando la previa del Tribunal Constitucional , de 173/2011, 7 de noviembre , recordaba el vínculo que puede existir entre un ordenador, o en general un dispositivo de almacenamiento masivo, con derechos protegidos por la Constitución. Así, se decía en esta sentencia: "si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se almacena por su titular en un ordenador personal, entre otros datos sobre su vida privada y profesional (en forma de documentos, carpetas, fotografías, vídeos, etc.) -por lo que sus funciones podrían equipararse a los de una agenda electrónica-, no sólo forma parte de este mismo ámbito, sino que además a través de su observación por los demás pueden descubrirse aspectos de la esfera más íntima del ser humano. Es evidente que cuando su titular navega por Internet, participa en foros de conversación o redes sociales, descarga archivos o documentos, realiza operaciones de comercio electrónico, forma parte de grupos de noticias, entre otras posibilidades, está revelando datos acerca de su personalidad, que pueden afectar al núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales, etc. Quizás, estos datos que se reflejan en un ordenador personal puedan tacharse de irrelevantes o livianos si se consideran aisladamente, pero si se analizan en su conjunto, una vez convenientemente entremezclados, no cabe duda que configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad de su titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona. A esto debe añadirse que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3º de la Constitución (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal ( artículo 18.1 de la Constitución ), en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado. Por ello deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la informática así como de las nuevas tecnologías de la información".

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, que, como consecuencia de las investigaciones policiales iniciadas por el Grupo de Delitos Telemáticos de la Unidad Central Operativa de Madrid, se procedió a la identificación de numerosos usuarios de Internet, que, mediante el programa P2P ARES, estaban procediendo a compartir y distribuir archivos de vídeo de contenido pornográfico infantil.

   Entre los mismos se pudo comprobar, tras descartar las direcciones IP's y números hash de usuarios con descargas escasas o que pudieran ser accidentales, que el acusado Carlos Miguel , al menos desde octubre de 2014, venía descargándose en su totalidad y distribuyendo, a través del programa informático citado, archivos de vídeo de pornografía infantil, conociendo el acusado que con dicho programa informático se descargan y se comparten o transmiten los archivos que son o están siendo descargados y los guardados en la carpeta " my share folder". La dirección IP correspondiente el acusado era en ese momento NUM000 .

   En fecha 12 de abril de 2016, se llevó a cabo por los agentes de la Guardia Civil de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Baleares, en virtud de autorización judicial, la entrada y registro en el domicilio del acusado arriba mencionado, siendo hallado un ordenador, en el que se encontraba instalado el programa P2P ARES, así como otros discos duros, en los cuales, y tras el oportuno análisis científico pericial, se hallaron, recuperados total o parcialmente, decenas de carpetas y subcarpetas con cientos de archivos de vídeo de contenido pornográfico infantil, incluso diecisiete de ellos descargándose y compartiéndose en el momento del registro, llevando a cabo el acusado las búsquedas de los archivos pornográficos de forma específica con términos como " pthc" ( preteen hardcore) o " opva onion pedo video archive), 5yo, 12yo, "daddy" (en búsqueda de relaciones incestuosas), entre otros muchos términos explícitos, consiguiendo así, de forma consciente, archivos de vídeo de pornografía infantil algunos de ellos, en concreto, reflejan a menores de muy corta edad (unos tres o cuatro años) realizando felaciones, con penetraciones vaginales o anales de los mismos, menor atada con cuerdas que realiza una felación a un adulto o un vídeo que reproduce una felación de un perro a un menor.

   De gran parte de esos archivos el acusado hizo copias de seguridad, con intención de preservarlos.

   Conviene señalar, en primer término, que, los presentes hechos comenzaron a incoarse en Madrid en fecha 3 de noviembre de 2015, a raíz del oficio que remite al Juzgado Decano de los de Madrid, el Grupo de Delitos Telemáticos, dando traslado de las comprobaciones realizadas, a partir de la información suministrada por la Policía Metropolitana chilena. En este oficio, la Guardia Civil solicita al Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, a quien se le han turnado las actuaciones, que se acuerden librar mandamientos a diferentes servidores de servicios de Internet para que remitan todos los datos de los diferentes IP's a los que se refiere la investigación. La titular del Juzgado accedió a ello.

   Consta, así, en actuaciones que el 29 de octubre de 2015, el Grupo de Delitos Telemáticos de la Unidad Central Operativa pone en conocimiento del Juez Decano de los de Madrid la recepción de información procedente de la Brigada Investigadora del Cibercrimen Metropolitana de Chile, relativa a 30 usuarios de la red P2P Ares, residentes en España, que podrían estar distribuyendo pornografía infantil a través de Internet.

   Una vez hechas las comprobaciones correspondientes la Unidad policial solicitó que, por la autoridad judicial que correspondiese, se expidiesen mandamientos acordando que se susministrasen por los servidores respectivos los datos de los titulares de las terminales asociadas.

   La Juez de Instrucción número 12, a quien correspondió su conocimiento acordó la apertura de diligencias previas el día 3 de noviembre de 2015.

   Recibida la correspondiente información, se puso de relieve la ubicación de los usuarios afectados en distintas partes del territorio español, y, respecto del recurrente, que era residente en Palma de Mallorca.

   El día 4 de abril de 2016, la unidad policial da cuenta al Juzgado instructor de las investigaciones y de identidad y lugar de residencia de los usuarios y solicita, como medida complementaria y estrictamente necesaria, autorización para la entrada y registro en sus respectivas viviendas.

   La titular del Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid dictó, consecuentemente, auto de 5 de abril de 2016 , autorizando la entrada y registro de todas las viviendas, incluida la del acusado.

   El día 25 de abril de 2016, el Juzgado de Instrucción número 12 acordó inhibirse a favor de distintos Juzgados, entre ellos, y en lo referente al recurrente, al Juzgado Decano de Instrucción de Palma de Mallorca.

   Con fecha 12 de abril de 2016, el Juzgado de Instrucción número 10 de Palma acordó la incoación de las diligencias previas, que han desembocado en el presente procedimiento.

   La Audiencia Provincial, respecto de la cuestión planteada sobre la obtención de los IP's de los ordenadores supuestamente utilizados por las personas a las que se refería la información procedente de la Policía Metropolitana chilena, se remitía a la doctrina ya asentada al respecto por esta Sala.

   Entendía, así, en primer término, que los rastreos utilizados por la Unidad de la Guardia Civil encargada de reprimir e investigar los delitos telemáticos, con el objeto de desenmascarar la identificación críptica de los IP's no podía considerarse una actuación ilegítima, pues se trataba de un dato público, que el propio usuario introducía por el mismo y de lo que era consciente que quedaba siempre registrado. No es ya en sí que la Unidad encargada de la investigación de estos delitos estuviese autorizada a hacerlo (o incluso obligada a hacerlo), sino que lo podía realizar cualquier persona o usuario. En particular, recordaba la jurisprudencia citada por la Audiencia de que la utilización de los programas denominados P2P, acrónimo del sistema "peer-to-peer", conlleva que el usuario sepa o deba saber que los datos que introduce se convierten en públicos, y que pueden ser conocidos por todos los usuarios del programa, entre ellos el IP, o, por describirlo de otra manera, la huella de la entrada al programa, que se registra en toda ocasión.

   En segundo lugar, recordaba la sentencia de instancia que el dato obtenido mediante ese sistema, era el IP de la persona concernida, que, por sí misma, no identifica al usuario. Para llegar a este punto es necesario conocer el número del teléfono asociado a ese IP y la titularidad del contrato.

   Así, por lo tanto, la Audiencia distinguía dos momentos distintos y diferenciables, a lo largo de la investigación: en primer lugar, lo que era la obtención del dato del IP del acusado, para lo que no requería autorización judicial alguna por tratarse de un dato público y que no desvela, en su propio contenido, ni la identidad ni ninguna otra circunstancia del sujeto; y, en segundo lugar, un segundo momento posterior, en el que, como así lo determina la Ley de Protección de Datos y la Ley de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, la obtención de la identidad, en concreto del número y titular del terminal asociado a ese IP, sí que se requiere la previa autorización judicial.

   Trasladando la correspondiente doctrina al caso objeto de enjuiciamiento, la Audiencia indicaba que la Unidad de la Guardia Civil había solicitado y obtenido de la autoridad judicial la autorización correspondiente para que los operadores del servicio de Internet proporcionasen los datos correspondientes. Las resoluciones judiciales habilitantes, obrantes a los folios 63 a 65, fueron acordadas por el Juzgado de Instrucción, reflejando los indicios que la unidad policial, en concreto, el Grupo de Delitos Telemáticos de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, la había suministro. Esencialmente, estos indicios se ceñían a la información de treinta usuarios, todos ellos identificados por su número de IP, que podrían estar distribuyendo o compartiendo pornografía infantil, y la comprobación por parte de la Unidad policial de la Guardia Civil, mediante las correspondientes búsquedas, de que, efectivamente, se estaban descargando archivos con contenido pornográfico infantil explícito.

   Los razonamientos expresados por el Tribunal de instancia son correctos. Se deben hacer las siguientes precisiones: a) en primer término, la legitimidad de la actuación de la unidad policial judicial extranjera no puede ser objeto de análisis por los Tribunales nacionales, salvo en casos que sea patente la vulneración de un derecho fundamental (vid, en tal sentido, la STS 313/2017, de 22 de marzo ); b) la utilización del sistema investigativo, consistente en entrar en un programa P2P por parte de los agentes de la Guardia Civil resulta ajustada a derecho e, incluso, en cierta manera, se perfila como la actuación más lógica, una vez que se tiene un simple dato informático numérico, que, con la debida autorización judicial, permiten la identificación del usuario, en especial cuando se ha practicado la siguiente pesquisa lógica, que es, evidentemente, la comprobación de si, efectivamente, los archivos que se han descargado son de ese tipo o no; c) se desprende de lo anterior que los autos que autorizaron el requerimiento a los servidores de la información precisa, estaban suficientemente fundamentados. Los hechos que se investigaban resultaban graves y la información era absolutamente precisa.

   Por otra parte, en lo que se refería a la alegación de que la actuación policial encajaba dentro de una provocación delictiva, se apreciaba que no se daba el presupuesto esencial de esta figura. La actuación del acusado no es una respuesta a la previa incitación de los agentes, dada que las peculiaridades del programa informático utilizado implicaba que se ponían el conjunto de los archivos a disposición de todos los usuarios, sin que esto fuese resultado de una exhortación o inducción de la unidad policial. Como tiene ocasión de establecer la sentencia de esta Sala número 313/2017, de 3 de mayo , "el delito provocado...constituye principalmente la vulneración del derecho al juicio justo o equitativo, pues no lo es acusar y juzgar por hechos que han sido obtenidos mediante engaño aflorando una voluntad delictiva que no es fruto de una decisión libre y voluntaria. También debemos señalar que para la decisión que se nos pide no es posible prescindir de los hechos tenidos por probados por el Tribunal de instancia, aunque en rigor no se trate de un motivo por infracción de Ley, teniendo en cuenta que la provocación se apoya en un sustrato fáctico, es decir, una realidad procesal de la que debemos partir, lo que sucede con la vulneración de muchos otros derechos fundamentales."

   En el mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008 , decía «Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso».

   Falta en el presente supuesto la nota distintiva de que la actuación policial sea motor incitador de la conducta delictiva investigada.

   A la misma conclusión se ha de llegar respecto de la alegación de autorización judicial, por tratarse de un supuesto de agente encubierto. La utilización de un agente encubierto implica la integración y actuación de un miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado dentro de organizaciones criminales, para su mejor persecución e investigación. Nace esta idea como recurso frente a la alta especialización y sofisticación en el desarrollo, normalmente, de determinadas conductas criminales, que dificultan enormemente su persecución. La necesidad de autorización se justifica en el desarrollo aparente del agente de una actuación delictiva. En el caso presente, no puede estimarse que el acceso a un sistema para compartir archivos, sea, en sí y por su propia esencia, una actuación delictiva.

   Consecuentemente con todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la intimidad, en su vertiente de derecho a la obtención de los datos de carácter personal, previsto en el artículo 18.4º de la Constitución , así como vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, a la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías.

1. Sostiene que las resoluciones restrictivas de derechos fundamentales, citadas en el presente procedimiento, que permitieron la identificación del recurrente, no cumplieron los estándares legales, debiendo declararse nulas de pleno derecho. Indica que, una vez que la Policía Metropolitana chilena entregó a la Guardia Civil los archivos, se comprobó por los funcionarios de este Instituto que contenían archivos pornográficos de carácter pedófilo, y que los agentes procedieron, acto seguido, a realizar una actuación ilícita, cual lo es la descarga de nuevo de los archivos desde el programa Ares. A partir de aquí, se utilizó la técnica de la provocación delictiva para, sin ninguna comprobación ulterior, solicitar mandamientos judiciales para la identificación de los titulares de las direcciones IP y, acto seguido, realizar la entrada y registro. Sostiene que por parte de la Guardia Civil no se realizó ni la más mínima comprobación, dando por válida toda la información de la Policía extranjera. Por esta misma razón, considera que no se dieron en los autos, por los que se acordó la identificación de los titulares de las IP, de 18 de noviembre de 2015 y la entrada y registro del inmueble del recurrente, de 5 de abril de 2016, los requisitos necesarios.

   Aduce que la resolución de 18 de noviembre de 2015, que obra en los folios 58 y siguientes de las actuaciones, es una resolución estereotipada, llegando a copiar literalmente ciertas expresiones de la Guardia Civil en primera persona.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 720/2017, de 6 de noviembre , recogiendo la doctrina sobre este particular, del Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad, que el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada» un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre . Entre otras en la STS núm. 1108/1999, de 6 de septiembre ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental».

   Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados..."

3. La argumentación de la parte recurrente reitera, al menos parcialmente, las mismas alegaciones que hiciera en el motivo anterior. Como se ha hecho observación en el Fundamento Jurídico anterior, la Guardia Civil, una vez que tuvo en su poder la información procedente de la Policía Metropolitana de Chile, adoptó la medida de comprobación que parecía más coherente con los hechos que estaba investigando. En concreto, mediante el mismo programa o uno similar, en definitiva de peer-to-peer o P2P, se procedió a la descarga de los mismos archivos que figuraban en la relación dada por la Policía chilena, resultando que, efectivamente, se trataba de archivos de contenido pedófilo. Así lo estimó la Audiencia Provincial de instancia, que calificó esta medida como la más lógica factible, y que otro tanto ocurría con la solicitud de entrada y registro, que siguió a la comprobación del contenido de sus archivos y que la Audiencia estimaba que era prácticamente la única diligencia posible, dado el ámbito de la absoluta intimidad en el que se verificaban esas descargas.

   Por otra parte, consideraba que no era cierto que el auto habilitante fuese un mero modelo estereotipado, una proforma, en la que no se hiciese mención a las circunstancias concretas, en las que descansaba la medida restrictiva acordada. Señalaba, en tal sentido, la Audiencia que esta resolución contaba precisamente con la información de los titulares de las IP's y la delimitación temporal, el momento en el que se llevó a efecto las descargas.

   En lo que se refería a la consideración de delito provocado, la Audiencia lo desechaba estimando que no podía calificarse la actuación policial de esa manera, cuando el usuario se encontraba ya compartiendo esos archivos, que, por la propia naturaleza del programa de descarga, se distribuían y se colocaban en una carpeta, a la que podían acceder de hecho tenían acceso muchas personas.

   La valoración de la Audiencia es exacta. No puede hablarse de provocación para el delito, cuando la actuación delictiva ya se está llevando a cabo, cuando interviene, para investigar, la unidad policial. Como se hecho señalar, las características del programa utilizado implican que los archivos descargados, pasan a una carpeta, de acceso por todos los usuarios de ese sistema.

   Otro tanto ocurre con el auto habilitante, cuya lectura permite apreciar que se sustenta en una información concreta y contrastada de un delito de naturaleza grave, que incorpora a su propio contenido. Con fecha 4 de abril de 2016, el Grupo de Delitos Telemáticos solicita al Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid la entrada y registro de la vivienda de los investigados, entre ellos el del recurrente. El Juzgado lo acordó con base en la profusa información suministrada por la Guardia Civil.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se especifica en los hechos declarados probados la cantidad de archivos descargados ni distribuidos ni cuántas veces lo fue, ni cuánto tiempo, limitándose a decir que fue desde, al menos, octubre de 2014. Estima que no ha existido prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia a su favor. Señala que, en el momento de la entrada en el domicilio, no había archivo alguno en "UPLOADS", esto es, subiéndose o compartiéndose con algún otro usuario.

   Concorde con el anterior razonamiento estima que, en sumo caso, se trataría de un delito de tenencia de material pedófilo, previsto en el artículo 189.5º del Código Penal .

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. La Audiencia desestimó la alegación del recurrente, referente a que se trataba de un delito de simple tenencia de material pedófilo y no de distribución, atendiendo a las declaraciones de varios de los testigos, todos ellos agentes de la Guardia Civil, que participaron en la diligencia de entrada y registro y la incautación del material informático correspondiente. Así, el agente de número profesional NUM001 relató cómo, en el momento de verificarse la entrada en el domicilio, el ordenador se encontraba encendido y se estaba produciendo la descarga de diversos archivos, en concreto 17, de los que comprobaron dos o tres, viendo que efectivamente eran de contenido pedófilo y que, además, en la carpeta de archivos compartidos, había otros 165.

   Por su parte, el perito NUM002 ilustró a la Sala sobre el funcionamiento del programa Ares, en el que lo característico es que cada usuario, al tiempo que descarga, comparte, y confirmó que, en el momento de la intervención, se estaban descargando 17 archivos y que había 165 más, de contenido pedófilo en la carpeta designada para almacenaje de los archivos, que se comparte también a la vez, y que esta función no podía desconfigurarse. Indicó, así mismo, que, de cada archivo, se puede verificar si ha sido compartido en alguna ocasión o no, figurando la palabra "true", cuando al menos lo ha sido una vez, o "false", si no lo ha sido nunca. Por último, indicó que, para ver los archivos que se estaban descargando, no era preciso acudir a la carpeta, sino a la pantalla inicial y que era evidente la voluntad del acusado de conservar los archivos, pues había obtenido una copia de ellos y los había almacenado en otras carpetas, de las que no se podía saber si los había compartido o no. En todo caso, señaló el perito que, respecto de los que tenía en la carpeta denominada "my share folder", constaba que habían sido descargados por otros usuarios. Finalmente, observó que la carpeta "firesharing" contiene los archivos que el usuario quiere compartir (pues el programa está configurado de tal forma) y también la de las otras carpetas que quiera compartir.

   Por otra parte, la Sala de instancia estimaba que los hechos declarados probados acreditaban una actividad de facilitación en la distribución y difusión de videos de contenido pedófilos, que era una de las dos variedades típicas del delito contenido en el artículo 189.b del Código Penal , por lo que no era atendible la alegación de la defensa del recurrente de que se tratase de un delito de posesión de material pornográfico infantil.

   En lo que se refiere a la falta de cita concreta en los hechos probados sobre el número de archivos compartidos, es cierto que, como dice la sentencia de esta Sala 838/2016, de 4 de noviembre , "el dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil..."

   En todo caso, en el presente caso, se pone de relieve que los archivos compartidos eran numerosos, y que el acusado dispuso de ese sistema durante el periodo considerado, poniendo a disposición de las restantes personas que hicieron uso del sistema un elevado número de archivos. No se trató en cualquier caso de una descarga puramente episódica.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante y la correcta calificación de los hechos por el Tribunal de instancia.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º (sic.) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 189.1º del Código Penal .

1. Sostiene que, más allá de haberse distribuido en su caso, de forma masiva, los archivos, no ha existido ánimo de hacerlo por su parte. Aduce que, en los propios hechos declarados probados, se afirma que conserva los archivos con intención de preservarlos, lo que da a entender que su intención era seguir poseyéndolos y no distribuirlos. Denuncia que no constan en los hechos declarados probados cuántas veces, que número ni durante cuánto tiempo se procedió a la descarga o transferencia de los archivos pedófilos.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El Tribunal de instancia consideró concurrente el dolo preciso para la apreciación del delito contenido el artículo 189.b del Código Penal . Partía de la idea de que el simple uso de un programa de las características como el utilizado por el recurrente implicaba, de suyo e inequívocamente, el conocimiento de que la base constituía la puesta en común de los archivos, de tal manera que cada usuario podía bajar los ajenos y permitir que se hiciese lo mismo con los suyos propios.

No obstante, conforme al Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27 de octubre de 2009, era precisa la verificación de inferencia de la existencia de dolo, una vez constatado el elemento objetivo del tipo, en concreto la difusión de los archivos de contenido pedófilos. Esto es, no bastaba la simple acreditación del uso del programa para estimar, automática y categóricamente, la concurrencia de dolo.

Esto no obstante, en el presente supuesto, el Tribunal de instancia estimaba concurrente el dolo tomando en consideración los siguientes indicios: a) en el momento de la entrada y registro, el acusado se encontraba haciendo uso del programa, descargándose 17 archivos, según se desprendía del folio 22 de las actuaciones, donde consta el acta de entrada y registro. Todos los archivos tenían referencias a pornografía infantil. Además, la Sala estimaba que declaró que lo hacía con habitualidad, pues la investigación, respecto del recurrente se inició en abril de 2016, pero su detección y las primeras investigaciones arrancaban ya del año 2015; b) además de los archivos citados, en la carpeta compartida existían otros 165 archivos de idéntico contenido; c) quedaba también acreditado que los términos de búsqueda empleados como filtro tenían un claro contenido pedófilos; d) que se había demostrado pericialmente, que había 232 archivos, que habían sido descargados mediante la aplicación, de los que 151, por su propia nomenclatura, eran de contenido pornográfico infantil; y e) que, en un disco externo, existía una partición, con una copia selectiva de los archivos del sistema, con idénticos términos pedófilos de búsqueda. Constaba, además, que esos términos de búsqueda no figuran en los motores de búsqueda tradicionales o usuales por no estar indexados. De estos, al menos 15 eran archivos de contenido pedófilos, que habían sido descargados de forma completa y otros 11 de manera incompleta, así como otras distintas carpetas con multitud de fotos de menores en posturas explícitamente sexuales o manteniendo relaciones sexuales. Asimismo, en otras diferentes partes de ese disco duro, como en la carpeta root/escritorio, se encontraron también 36 archivos de temática pedófila o 15 subcarpetas, siete de ellas con archivos de niño y niñas, en posturas de clara significación sexual y otras, con imágenes de contenido pedófilo; f) constaba en el informe, obrante al folio 359, que los archivos citados habían sido descargados, al menos desde dos sistemas operativos distintos, y desde octubre 2014; que, en el momento de la intervención, se estaban descargando hasta 17 archivos de ese contenido; y g) que el acusado, una persona joven, como usuario constante y habitual del sistema "Ares", tenía, forzosamente que conocer cuál es su método de funcionamiento y, sobre todo, que su característica por antonomasia es que implica descargar y compartir los archivos, que se ponen en común en el programa.

De todo ello, consideraba el Tribunal de instancia que el acusado tenía conocimiento o, debería haberlo tenido, de la difusión de los videos de contenido pornográfico con menores que se había descargado, por lo que la acción le sería atribuible o a título de dolo directo o de dolo eventual.

De todo lo anterior, se concluye que el Tribunal de instancia ha atendido a criterios racionales y bastantes para concluir la concurrencia de dolo. Los indicios citados y enumerados revelan un claro y consciente conocimiento del contenido de los archivos que se estaba descargando el acusado, y que el sistema o programa utilizado para ello, traía consigo, por sus propias características, poner a disposición de un elevado número de usuarios, esos archivos, para que se pudiesen descargar, como así ocurrió.

Consecuentemente, el motivo carece de fundamento y procede su inadmisión de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida los artículos 66.1º.6 º y 72 del Código Penal , en relación con el artículo 189.1º del mismo texto legal .

1. Impugna la individualización de la pena hecha por el Tribunal de instancia. Argumenta que la Audiencia omitió tomar en consideración datos que le podían ser favorables, como su colaboración con la Guardia Civil (facilitó la contraseña y mostró otros discos duros) y su edad en el momento de los hechos (entre 20 y 22 años de edad).

   Respecto de los criterios a los que se remite el Tribunal, aduce que la referencia a que el número de archivos no era nada desdeñable, resulta paradójico, pues no consta en el fáctum ni están identificados cuántos ni cuáles fueron; que otro tanto ocurre con los archivos de los que se habla de su contenido especialmente vejatorio, que no se identifican; y en lo que se refiere a la conservación con copia de seguridad, estima que no se trata de un dato que evidencie una mayor o menor gravedad del hecho, sino que sería un aspecto fáctico que se integraría en la conducta de tenencia que forma parte y está subsumida por el delito de distribución.

2. El Tribunal Supremo, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS1047/2013, de 24 de septiembre ).

3. El Tribunal de instancia acordó imponer al acusado, dentro de una banda que oscilaba entre uno y cinco años de prisión, la pena de tres años y seis meses, atendiendo a la habitualidad y frecuencia de las descargas practicadas, que se extendían desde octubre de 2014 hasta la entrada y registro en abril de 2016, así como al número de archivos y, en especial, el contenido especialmente duro de las imágenes.

   Los criterios a los que ha atendido el Tribunal de instancia resultan ajustados a derecho y proporcionales a la gravedad de los hechos declarados probados. Son criterios plausibles atender a la frecuencia y número de archivos descargados. Tanto uno como otro criterio denotan una mayor reprochabilidad, pues expresan la reiteración y firme decisión en realizar la conducta delictiva apreciada. A ello se une el contenido de algunos de los archivos descargados (por vía de ejemplo, se cita un vídeo de una felación practicada por un animal), que denotan una mayor gravedad de los hechos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: