ATS 452/2018, 22 de Febrero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª), en el Rollo de Sala nº 7/2009 dimanante del Sumario Ordinario nº 3/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Elche, se dictó sentencia, con fecha 19 de junio del 2017 , en la que se condenó a Miguel Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Coral . en la suma de 6.000 euros por los daños morales, con devengo de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Iliocio, S.L.

Se condena al acusado abonar las costas causadas.

La representación procesal de Miguel Ángel , interpuso recurso de casación con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española ; y 5) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

La representación procesal de Coral ., la Procuradora de los Tribunales Doña Irene Arnés Bueno, presentó escrito interesando que se le tenga por comparecida.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que el relato de hechos probados contiene expresiones o pasajes que gramaticalmente son incompatibles. Así se afirma que existió una relación sexual consentida desde su inició, en la que en un determinado momento la mujer retiró el consentimiento prestado y, sin constar que se pusiera fin a la penetración, se dice que volvió a existir una segunda penetración no consentida.

2. En relación con la denuncia de contradicción, hemos dicho que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

   Así doctrina jurisprudencial reiterada señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( STS 426/2016, de 19 de mayo , entre otras y con mención de otras muchas).

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que en la noche del 19 de diciembre de 2003, se encontraba en el interior de la discoteca Barroco 39 (perteneciente a la mercantil Iliocio, S.L.) la joven Coral ., de 19 años. Entabló contacto con el camarero, Miguel Ángel . Iniciaron una conversación, que derivó en el consumo de alguna bebida. Posteriormente, bailaron y se inició entre ambos un acercamiento físico. A propuesta de Miguel Ángel se retiraron a un reservado de la discoteca, lo que les permitió una mayor intimidad. Allí continuaron con contactos sensuales y besos. De nuevo, a propuesta del acusado se fueron a la parte superior de la discoteca donde, nadie podía molestarles.

   Tras una penetración vaginal consentida, el acusado asumió una actitud agresiva y violenta que no le gustó a Coral ., quien pidió que parara, que no quería continuar. A pesar de la expresa negativa de Coral ., el acusado la sujeto en contra de su voluntad y la volvió a penetrar vaginalmente. Tras la penetración. Coral . logró zafarse del acusado y abandonaron la zona en que estaban.

   El motivo ha de inadmitirse. Contrariamente a lo referido por el recurrente, el hecho declarado probado no contiene extremos que se opongan entre sí, siendo clara en su redacción. En los hechos probados se recogen claramente dos situaciones sucesivas en el tiempo; la realización inicial de una relación sexual con penetración vaginal consentida y una segunda penetración vaginal no consentida por la víctima. Es evidente que en los hechos probados se describen claramente dos penetraciones; no siendo preciso, como refiere el recurrente, que la Sala de forma expresa se afirme que se había puesto fin a la penetración iniciada con consentimiento. En todo caso, aún en el supuesto de que consideráramos que estamos ante una única penetración, las alegaciones del recurrente carecen de relevancia para modificar el fallo de la sentencia; resulta evidente que existe un momento en que la penetración vaginal no es consentida por la víctima.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente considera que en el presente procedimiento existen dos versiones contradictorias, sin que exista prueba suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la declaración de la víctima.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre y STS 29/2017, de 25 de enero ).

3. La sentencia impugnada revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la víctima, el testimonio de varias de las personas que estaban en la discoteca, la declaración del acusado, el informe médico forense y las declaraciones de los testigos aportados por la defensa.

   El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al testimonio de la víctima, quien en el acto del juicio narró con claridad y detalle el episodio. La Sala de instancia considera persistente el testimonio de la víctima, el cual se ha mantenido invariable a lo largo del procedimiento en el hecho esencial, cual es el mantenimiento forzado de una relación sexual con penetración no consentida. En todas sus declaraciones, recoge la Sala, la víctima afirma: "yo dije no, y él continuó". La Sala constata que la declaración que la víctima efectuó en el acto del juicio es la más detallada de las que ha efectuado; conteniendo detalles no manifestados con anterioridad; tal extremo lleva a la Sala al convencimiento de que no miente. A tal efecto, constata que su posición en el acto del juicio, al narrar extremos que había silenciado hasta entonces -como la existencia de una relación sexual inicial consentida- perjudican su situación procesal, ya que podrían poner en tela de juicio la persistencia de sus manifestaciones, su veracidad. No obstante, la víctima decide narrar en el acto del juicio los hechos tal y como acontecieron.

   Por otra parte, la Sala tampoco detecta en la víctima, la existencia de móviles espurios. En este extremo, la Sala afirma que con anterioridad a los hechos no conocía al acusado. El recurrente en el recurso afirma que la denunciante actuó por resentimiento, por no haber estado la relación mantenida a la altura de sus expectativa y por la existencia de un enfrentamiento verbal entre ambos una vez concluido el acto, en el que el recurrente le llamó "puta". Se trata de una circunstancia que carece de entidad suficiente para que una persona lleve a denunciar falsamente a alguien y a mantener dicha mentira durante 14 años.

   A continuación, la Sala de instancia destaca la pluralidad de elementos corroboradores. A tal efecto, la Sala comienza analizando la declaración de las amigas de la víctima que le acompañaban en la discoteca. Todas ellas narran que presencian un comienzo de una relación sensual entre su amiga y el acusado. Cuando regresan de la parte superior de la discoteca, todas las testigos afirman que la víctima está afectada, en estado de shock, desorientada y nerviosa. Intentan saber qué ha ocurrido, la acompañan a fuera del local y a Comisaría a denunciar y de allí al hospital; en ese momento son conscientes de que Coral . pudo haber sufrido una agresión sexual.

   Igualmente, la sentencia recurrida reseña como elementos corroboradores del testimonio de la víctima el informe del hospital que la atendió el día de los hechos y el informe médico forense, ratificado en el acto del juicio. Los médicos afirmaron que la lesión que observaron en la víctima -eritema en los labios mayores- era compatibles con una agresión sexual.

   La Sala no otorga credibilidad al testimonio del acusado, quien reconoce la existencia de la relación sexual con penetración, si bien sostiene que fue consentida. Los testigos que aportó al acto del juicio, únicamente pudieron aportar datos de los encuentros previos a los hechos acontecidos en la parte superior del local, pero ninguno estuvo presente cuando aconteció la penetración inconsentida. La Sala considera que la declaración del acusado queda desvirtuada por la de la víctima, corroborada por el testimonio de sus amigas, el informe médico del día de los hechos y el informe médico forense.

   Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por Coral ., la corrobora con otros medios probatorios, como la declaración de sus amigas o los informes médicos -el del hospital y el médico forense- en el que se constatan lesiones compatibles con la agresión denunciada. La Sala, además, califica la declaración de la víctima de persistente en sus elementos esenciales. Asimismo, no se constata en la víctima la existencia de una situación de enemistad, odio o resentimiento hacia el acusado que pudiera enturbiar su credibilidad. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados. De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Sostiene que se ha quebrantado el principio acusatorio toda vez que se han variado en la sentencia los hechos objeto de acusación. Alega que en el escrito de acusación se le imputa haber mantenido una relación sexual en la que existió una penetración sexual que nunca fue consentida. Y en la sentencia se le condena porque la relación sexual con penetración fue consentida hasta un momento determinado, en el que la víctima retiró el consentimiento.

2. El principio acusatorio contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

   Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves ( STS 29 de febrero de 2016 ).

3. La pretensión del recurrente ha de inadmitirse. Tanto en los escritos de calificación provisional del Ministerio Fiscal y acusación particular, como en la sentencia recurrida se recoge por parte del acusado un comportamiento consistente en efectuar sobre la víctima una penetración vaginal no consentida, utilizando violencia. Resulta evidente que, la conducta del acusado relatada en la calificación acusatoria y en el factum de la sentencia son coincidentes en los datos configuradores de la agresión sexual.

   La sentencia no incluye sorpresivamente un hecho nuevo decisivo para la construcción del delito sino que, tras la práctica de la prueba, ha concretado detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada; pero no se tratan de hechos extraños a la calificación efectuada por las acusaciones.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española .

1. Denuncia que la Sala no ha motivado por qué los hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual.

2. En relación con el deber de motivación, hemos dicho que la motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS 265/2016 de 4 de abril , con mención de otras y entre otras).

3. No tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración del derecho a la obtención de una resolución motivada, por cuanto el Tribunal de Instancia analiza en el primer fundamento jurídico los elementos del delito de agresión sexual con penetración, y en los fundamentos jurídicos segundo a quinto, al hilo del análisis de la prueba, va detallando por qué considera acreditados los distintos elementos que configuran el delito por el que ha sido condenado el recurrente; esto es, el acceso carnal no consentido y violento.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 179 y 178 del Código Penal .

1. El recurrente considera que el relato de hechos describe una relación sexual consentida, sin que pueda predicarse la ausencia de consentimiento por la circunstancia de que la mujer expresara que quería parar, pues ello no define una oposición real al acto sexual; además de no constar en los hechos probados que el acusado ejerciera fuerza o intimidación para la continuación de la relación sexual.

2. La técnica de la casación penal exige que en los recursos en los que se invoca infracción de ley se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 19/2/2015 ).

3. El motivo es dependiente de los anteriores y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquél. En efecto, partiendo de esa premisa corresponde aquí analizar exclusivamente, dado el cauce procesal utilizado por el recurrente, si en el relato de hechos probados que asume el Tribunal de instancia concurren todos los elementos para integrar el tipo penal aplicado. Los hechos son incardinables en un delito de agresión sexual con penetración, por cuanto se describen actos de indudable contenido sexual, con penetración, en el que el acusado hace caso omiso de la negativa de la víctima, expresada de forma verbal, y la agarra de tal forma que vence su negativa y consigue penetrarla por vía vaginal.

Por cuanto se ha expuesto, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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