ATS 481/2018, 1 de Marzo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Quinta), se dictó sentencia de fecha 6 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 3/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 88/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Cartagena, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Pedro Miguel , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de abuso sexual a menor, tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se prohíbe al condenado aproximarse a Antonia . a una distancia inferior a 200 metros a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse durante un periodo de 3 años.

El condenado indemnizará a Antonia . en la cuantía de 2.000 euros. Así como al pago de las costas procesales".

Contra la referida sentencia, Pedro Miguel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Rafael Ros Fernández, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del deber de motivación, del derecho de defensa, del principio acusatorio y del derecho de contradicción, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 183.1 y 4 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos (LO 5/2010, de 22 de junio), al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) La parte recurrente denuncia, como primer motivo de su recurso, la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del deber de motivación, del derecho de defensa, del principio acusatorio y del derecho de contradicción, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En primer lugar, sostiene que el Tribunal de instancia infringió su derecho a la presunción de inocencia ya que la prueba de cargo (en particular, la declaración plenaria de la víctima) fue insuficiente a fin de dictar el fallo condenatorio. Asimismo, estima que el Tribunal de instancia infringió el deber de motivación al no valorar las pruebas de descargo y ser irracional la conclusión condenatoria.

En segundo lugar, denuncia la infracción del derecho de defensa ya que estima que el Tribunal de instancia le condenó por un delito en el que concurrió una agravación que no fue objeto de acusación (abusos sexuales a menor de 13 años con la agravación de prevalimiento), con infracción del principio acusatorio y del derecho de defensa en su vertiente de contradicción pues no se practicó en el plenario prueba sobre tal circunstancia agravante y, además, no pudo preparar la defensa sobre su existencia.

En el motivo segundo de recurso denuncia el error en la valoración de la prueba basado en documentos al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que diversos documentos obrantes en las actuaciones demuestran que el Tribunal de instancia erró en la valoración del conjunto de la prueba y, en particular, de la declaración plenaria de la víctima. A tal efecto, designa como documentos a efectos casacionales la práctica totalidad de las actuaciones y, entre otros, las declaraciones plenarias y sumariales de la víctima, de los distintos testigos, de los peritos actuantes y el atestado.

Como puede advertirse, en realidad, el recurrente, pese al cauce casacional invocado, reincide en su denuncia de infracción de su derecho a la presunción de inocencia por lo que daremos respuesta a esta concreta denuncia.

Y, en el motivo cuarto de recurso, la parte recurrente denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y reproduce los argumentos relativos a la infracción del principio acusatorio pues estima que fue condenado por un delito agravado que no fue objeto de acusación.

De acuerdo con lo expuesto, se advierte que el recurrente, de forma reiterativa a lo largo de los diversos motivos de recurso, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, del deber de motivación y del principio acusatorio determinante de la infracción de los derechos de defensa y de contradicción. A estos reproches daremos respuesta.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el acusado, Pedro Miguel , el día 11 de agosto de 2012, aprovechando que su pareja se encontraba trabajando y que dormía en la misma habitación que la hija de esta, Antonia . (nacida el día NUM000 de 2000), le realizó tocamientos en los muslos, pechos, glúteos y zona genital. En dicho domicilio además vivían y compartían dormitorio otras dos hermanas de la víctima, el hermano de su madre, y la mujer e hija de este.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer lugar, no tiene razón el recurrente en su denuncia de infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia demuestra que el Tribunal de instancia dictó sentencia fundada en una amplia y bastante prueba de cargo, con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral y que la referida prueba fue valorada por el Tribunal a quo de forma racional y lógica, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que le permitió con luir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo la declaración de la víctima, la declaración testifical de su tía Macarena y las declaraciones plenarias de la médico forense y de la psiquiatra que exploraron a la víctima.

   La Sala a quo destacó, en cuanto a la declaración de la víctima se refiere, que esta afirmó en el plenario que el acusado realizó los hechos por los que fue denunciado en términos semejantes a los expuestos en el relato de hechos de la sentencia y lo hizo de forma precisa y concreta en relación con lo concretos tocamientos por los que fue condenado.

   A continuación, el Tribunal de instancia afirmó que la declaración de la víctima reunió los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente y los analizó de forma individual y pormenorizada.

   En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva (ausencia de ánimo espurio), el Tribunal de instancia afirmó que no quedó demostrado en el acto del juicio la existencia de ningún ánimo de venganza o resentimiento por parte de la víctima, ya que los hechos no fueron revelados de forma intencional por la menor, sino de forma casual pues fue la tía de la menor, Macarena , quien sorprendió al acusado con la víctima, en la cama, siendo la razón por la que tía y sobrina denunciaron los hechos en comisaría.

   En relación con la persistencia en la incriminación, el Tribunal a quo afirmó en sentencia que las declaraciones de la víctima fueron esencialmente iguales y, en particular, las declaraciones judiciales hechas tanto en sede de instrucción como en fase de juicio oral. Asimismo, justificó que las discrepancias habidas entre las declaraciones judiciales y la realizada en sede policial no podían consideradas ya que la declaración prestada en sede policial no revistió la forma de exploración de la menor, sino que, en realidad, adoptó la forma de una exposición de hechos realizada a presencia de su tía.

   Finalmente, en relación con la verosimilitud del testimonio de la víctima, hemos dicho que, de ordinario, debe verse acompañado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. El Tribunal a quo consideró que tal requisito debía entenderse colmado en virtud del contenido de la declaración plenaria de la tía de la víctima y de las declaraciones plenarias de la médico forense y de la psiquiatra que exploraron y trataron a la menor.

   En efecto el Tribunal de instancia afirmó en sentencia que la tía de la menor, Macarena (que vivía en el mismo domicilio con el acusado, la víctima y otros familiares), afirmó en el plenario que en la mañana del día 11 de agosto de 2012 (que vivía en el mismo domicilio con el acusado, la víctima y otros familiares) fue a recoger a su hija temprano, y sobre las 11:00 horas, cuando volvió al domicilio común observó que, en la habitación de su cuñada, su sobrina y el acusado estaban abrazados y hacían movimientos propios de "toquetearse", ambos, con una sábana encima. Afirmó que se lo dijo a su marido Matías , hermano de la madre de la menor, que se indignó y llamo a la policía motivo por el que fue a comisaría junto con su sobrina y denunciaron los hechos.

   Finalmente, el Tribunal de instancia valoró como elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de la víctima las declaraciones plenarias de la médico forense que exploró a la víctima y de la psiquiatra que la trató quienes convinieron que el relato de la menor sobre era creíble.

   De conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar ya que, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo (la declaración de la víctima y las corroboraciones periféricas) y concluyó, de forma racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o irracional y, por tanto, sin que pueda ser objeto de tacha en esta instancia pues hemos dicho de forma reiterada que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   A continuación, daremos respuesta a la denuncia formulada relativa a la ausencia de motivación de la sentencia.

   Hemos dicho de forma persistente que "el deber de motivación se cumple siempre que la resolución judicial cuestionada tenga la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio" ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas).

   De nuevo, debe denegarse el reproche del recurrente pues, como hemos expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal de instancia explicó celosamente las razones por las que estimó cometido el hecho por el que fue condenado el acusado y lo hizo sin que pueda atisbarse mácula alguna de arbitrariedad.

   Finalmente, tampoco asiste la razón al recurrente en su denuncia de infracción del principio acusatorio y, por tanto, de los derechos de defensa y de contradicción.

   En relación con el principio acusatorio hemos dicho que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo , entre otras muchas).

   En el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia condenó al recurrente como autor responsable de un delito de abuso sexual sobre persona menor de 13 años en aplicación de lo dispuesto en el artículo 183.1 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos (cuya pena en abstracto es de 2 a 6 años de prisión) y le impuso la pena de 3 años de prisión, es decir, un año por encima de la pena mínima imponible y lo hizo, además, dentro de los límites previstos a tal efecto para el supuesto de que concurriese una circunstancia atenuante simple, que, en el caso concreto, fue la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

   El Tribunal a quo no ha condenado al recurrente por el tipo agravado previsto en el artículo 183.4 del Código Penal , por el que, en efecto, no se formuló acusación. Cuestión distinta es que a la hora de individualizar la pena, el órgano a quo haya valorado que el recurrente sea el padrastro de la víctima así como la relación que mantenía con ella; y ello a los efectos de graduar la gravedad de los hechos. Pero, reiteramos, la condena se ha ajustado al tipo delictivo por el que se formuló la acusación, por lo que hemos de descartar la vulneración del principio acusatorio.

   Por último, debe concluirse que, al no existir infracción del principio acusatorio, tampoco existe infracción alguna de los derechos de defensa y contradicción del acusado, pues el Tribunal de instancia no incorporó a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no hubiese podido defenderse.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

A) La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1 y 4 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos (LO 5/2010, de 22 de junio), al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene, en primer lugar, que el Tribunal de instancia no debió condenarle como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 13 años por cuanto no quedó demostrado en el acto del plenario que hubiese cometido la acción por la que fue condenado. A tal efecto, el recurrente realiza de nuevo una revaloración de signo exculpatorio de la prueba de cargo tenida en cuenta pro el Tribunal de instancia para dictar el fallo condenatorio.

Y, en segundo lugar, sostiene que el Tribunal de instancia no debió aplicar la circunstancia agravante prevenida en el artículo 183.4 del Código Penal , ya que no fue objeto de acusación.

2. Respecto del cauce casacional elegido por el recurrente hemos dicho que el mismo implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, no tiene razón el recurrente por cuanto vincula el éxito del presente motivo a la previa estimación de las denuncias antes referidas de infracción de su derecho a la presunción de inocencia y de infracción del principio acusatorio que, sin embargo, hemos denegado de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico precedente a cuyos argumentos nos remitimos.

Y, en segundo lugar, debe denegarse la razón al recurrente en su reproche por cuanto no ajustó su denuncia de indebida aplicación del artículo 183.1 y 4 del Código Penal al relato de hechos probados contenido en sentencia, cuyo respeto constituye el requisito de prosperabilidad del motivo prevenido en el artículo 849.1 LECrim ., todo ello sin perjuicio de reiterar que el recurrente no ha sido condenado con base al artículo 183.1.4 del Código Penal .

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: