ATS, 3 de Abril de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:3967A |
| Número de Recurso | 3424/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/04/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3424/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3424/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 3 de abril de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social N.º 8 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de 2015 , aclarada por auto de 11 de diciembre de 2015, en el procedimiento n.º 815/2014 seguido a instancia de D. Antonio contra Trenes y Autobuses Turísticos Alhambra SL y D. Calixto , sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 1 de junio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto por la parte demandada, estimaba en parte el interpuesto por el demandante y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de julio de 2017, se formalizó por el letrado D. Víctor Manuel Torollo Argüelles en nombre y representación de D. Calixto y Trenes y Autobuses Turísticos Alhambra SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 1 de febrero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre la empresa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 1 de junio de 2007, R. 2276/16 , que desestimó su recurso y estimó parcialmente el del trabajador contra la sentencia de instancia, que había declarado la nulidad del despido y el derecho a la cantidad reclamada, e impone una indemnización por daños morales. El trabajador prestaba servicios en la empresa como conductor al amparo de un contrato de obra o servicio determinado que seguía a una serie de contratos temporales. El 18 de julio de 2014 se le entregó carta de extinción de la relación laboral con efectos el día anterior. La empresa adeuda al trabajador salarios y retribución por horas extra. El actor cada día de trabajo se dirigía al garaje donde recogía el vehículo que le correspondía, y se dirigía a recoger a los viajeros sobre las 7:30 horas, regresando sobre las 18:30 horas a Sevilla, dejando a los viajeros sobre las 19:00 a 19:30 horas, y posteriormente llevaba el vehículo al garaje, empleando en las rutas más largas unas 11 horas aproximadamente, que eran las de Granada, Córdoba y Gibraltar. Las rutas las realizaba el actor tanto con vehículos autobuses, que disponen de discostacógrafos, como con vehículos monovolumen, que no disponen de éste y que eran los utilizados para llevar a los turistas a espectáculos de flamenco, una vez finalizada por el actor las rutas de 11 horas; o bien, en los días de descanso del propio actor. El actor reclamó a la empresa sus horas de descanso necesario, cuando le pidieron que llevara a clientes a espectáculos de flamenco, tras su jornada de trabajo, que empezaban a las 8 de la tarde y terminaban a las 12 de la noche; debiendo al día siguiente, hacer excursiones a Granada, Córdoba o Gibraltar, estando en dicha situación unas tres semanas. Ante ello su jefe de Sevilla llamó a Granada, y al día siguiente le dijeron que estaba de vacaciones indefinidas; el actor llamó en varias ocasiones a su jefe para ver si podía volver a trabajar y aunque le respondía que le llamarían, no lo hacían, hasta que un día le dicen que sí, que fuera a Granada, y allí en una entrevista con su jefe le dijo que negara todo lo que había pasado, y le hizo firmar un documento, sobre su relación con la empresa, sobre si le adeudaba dinero la empresa, si tenía algún problema con la empresa. El actor causó baja médica el día 20 de junio de 2014, con sintomatología ansiosa y depresiva, del que ha sido alta el día 13 de agosto de 2014. Durante la baja médica, el empresario se personó hasta en dos ocasiones en el junto con su jefe de Sevilla, levantándole éste la camisa, para ver si tenía manchas solares, y le dijo "que si tan enfermo estaba".
La sala de suplicación, tras desestimar los motivos de nulidad de la sentencia alegados y los relativos a la revisión del relato fáctico, desestima el motivo del recurso que rebate el carácter extraordinario de las horas realizada y su cuantificación aduciendo que no se ha procedido a la modificación de hechos al respecto solicitada y confirma la nulidad del despido, entendiendo que con los indicios existentes, la empresa no ha aportado justificación objetiva y razonable de la decisión extintiva y de acuerdo con el mandato del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social entiende que el daño ha de ser reparado. A tal fin acude a la LISOS para cuantificar el mismo entendiendo que como los hechos imputados habrían dado lugar a una infracción muy grave, la indemnización debe ser de 10.000 euros que se encuentra dentro del arco previsto para las sanciones muy graves.
En casación la empresa discute el carácter extraordinario de las horas realizadas, la existencia de acoso moral y subsidiariamente el error aritmético en la cuantificación de las horas extra reclamadas. Para el primer motivo, sobre el carácter extraordinario del exceso de jornada realizado, la sentencia de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de marzo de 2015, R. 416/15 . En ella un trabajador también conductor, que realiza una jornada de trabajo que empieza entre las 7:00 y 7:30 de la mañana y acaba entre las 19:00 y 19:30 de la tarde con una hora para comer, reclama por entender que con dicha jornada supera las 40 horas semanales.
La sala, de acuerdo con el artículo 10 del convenio colectivo del Transporte por Carretera de Asturias, aclara que las horas extraordinarias son aquellas que exceden de las horas de trabajo efectivo y de las de espera y en la medida en la que el trabajador no prueba que las horas reclamadas son de dicha naturaleza desestima su recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
A la vista de las anteriores exigencias parece claro que no nos encontramos ante supuestos iguales juzgados de forma contradictoria. En la sentencia de contraste se acredita la realización de un determinado horario y a la vista del convenio aplicable la sala considera que dentro de dicho horario se encuentran incluidas horas que no son de trabajo efectivo y que el trabajador no ha acreditado que las horas que excedan de las de trabajo efectivo sean extraordinarias. En la sentencia recurrida partimos de unos hechos bien distintos, pues en ellos consta la realización de una jornada habitual que abarcaba las horas incluidas entre las 7:30 de la mañana a las 19:30 de la tarde a las que se añadían más horas de servicio para transportar a los clientes a espectáculos de flamenco y además, el convenio aplicable es el de Transportes por carretera de Sevilla, no el de Asturias.
Para el segundo motivo, sobre la existencia de acoso moral, la sentencia de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de abril de 2015, R. 233/15 , en cuyos hechos se da cuenta del conflicto entre la trabajadora y algunas de sus compañeras de trabajo, las quejas que su trabajo ha merecido por parte de compañeros y usuarios del servicio, a las diversas bajas por enfermedad común en relación con estados de ansiedad y a la finalización de su contrato.
La sala concluye, en lo que a efectos casacionales interesa, que no es posible derivar del relato de hechos probados la existencia de acoso moral, por lo que no es posible atender a la pretensión de que le despido sea declarado nulo, sino improcedente.
Tampoco en este caso es posible entender que estemos ante supuestos similares, dado que mientras en la sentencia de contraste los hechos dan cuenta de una relación conflictiva; de quejas sobre la prestación de sus servicio y las sucesivas bajas por estados de ansiedad de la trabajadora; en la sentencia recurrida se observa que tras la reclamación del trabajador en torno al exceso de horas de trabajo, se le dejó sin trabajar y para volver a hacerlo se le exigió que negara todo lo que había pasado, y se le hizo firmar un documento, sobre su relación con la empresa, sobre si le adeudaba dinero la empresa, si tenía algún problema con la empresa.
El tercer motivo, que se califica como subsidiario, se dirige a reclamar contra el error aritmético en que ha incurrido la sentencia impugnada. La referencial procede del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de abril de 2009, R. 935/06 . Dicha sentencia estima parcialmente el recurso de la empresa en el marco de una reclamación de cantidad derivada de horas extraordinarias en la que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia. En el relato fáctico de la sentencia consta detalladamente los días trabajadores, las horas realizadas, las horas de trabajo efectivo y las horas de presencia de diversos períodos entre los años 2003 y 2005 de los tres trabajadores demandantes y la sala observa el error aritmético en algunas referencias que da como resultado que las cantidades a abonar a dos de los trabajadores sean menores.
El recurrente alega que el trabajador realizó 309 horas extraordinarias frente a las 510 que se reflejan en los hechos probados inmodificados. La sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción «es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación» [( sentencias de 21 de diciembre de 2011 (rcud 1300/2011 ) y 3 de noviembre de 2015 (rcud 3768/2014 ) y las que en ellas se citan)], de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción. Por otra parte, es doctrina reiterada de esta sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente «una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente» y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación [( sentencias de 17 de marzo de 2015 (rcud 990/2014 ) y 22 de febrero de 2016 (rcud 994/2014 )].
En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos, que puedan fundamentar la identidad alegada o que impliquen que no se da la falta de contenido casacional señalada. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Víctor Manuel Torollo Argüelles, en nombre y representación de D. Calixto y Trenes y Autobuses Turísticos Alhambra SL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 1 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 2276/2016 , interpuesto por Trenes y Autobuses Turísticos Alhambra SL, D. Calixto y D. Antonio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 de los de Sevilla de fecha 24 de noviembre de 2015 , aclarada por auto de 11 de diciembre de 2015, en el procedimiento n.º 815/2014 seguido a instancia de D. Antonio contra Trenes y Autobuses Turísticos Alhambra SL y D. Calixto , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
