ATS, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:4051A |
| Número de Recurso | 2437/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/03/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2437/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J. ANDALUCÍA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MTC/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2437/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 22 de marzo de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 16 de febrero de 2015 , en el procedimiento n.º 1070/2012 seguido a instancia de D. Secundino contra Metaluz Color SL, Aceros Inoxidables Aguilera SL, D. Carlos Daniel , D. Pablo Jesús y D.ª Diana , sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada D.ª Diana , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 28 de noviembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de febrero de 2017, se formalizó por el letrado D. Juan Antonio Luque Martínez en nombre y representación de D.ª Diana , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 25 de enero de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre Diana , una de las condenadas solidariamente por el despido del trabajador, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 28 de noviembre de 2016, R. 2198/16 . El trabajador inició su prestación de servicios para Carlos Daniel el 25 de abril de 1979, a partir de 19 de enero de 1988 continuó prestando servicios para la sociedad que éste y su hijo, Pablo Jesús habían constituido. A partir de 30 de septiembre de 1988 pasa a prestar servicios para Metaluz Color, S.L., constituida por los mismos socios. El actor causó baja por incapacidad temporal el 19 de diciembre de 2011 y fue despedido con efectos 31 de julio de 2012 por circunstancias económicas. La indemnización no fue puesta a su disposición ni en el momento de comunicación del despido ni en la fecha de efectos. El trabajador causó alta por mejoría el 16 de agosto de 2012. La empresa por su incomparecencia no ha acreditado la concurrencia de las causas. En el Boletín Oficial del Registro mercantil de 8 de mayo de 2012 se publica la constitución de Aceros Inoxidables Aguilera, S.L., mientras el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal. El único socio de la misma es Pablo Jesús . Carlos Daniel se había jubilado el 1 de octubre de 2012, fecha en la que la empresa Aceros Inoxidables Aguilera se subroga en la posición de Metaluz Color respecto de los trabajadores, reconociendo la antigüedad adquirida en la anterior empresa. Con fecha 25 de octubre de 2012 el Boletín Oficial del registro mercantil publica la transmisión de la participación de Pablo Jesús de la sociedad Aceros Inoxidables Aguilera a su hermana Diana quien pasa a ser socia única, quedando éste como administrador de la misma. Ambas sociedades tenían el mismo centro de trabajo, idéntica actividad y maquinaria, y la nave industrial en la que ejercían la misma era alquilada a su propietario. No se ha probado que el actor tuviera conocimiento del cambio de titularidad de la empresa, con anterioridad a ser citado al juicio por el despido que tenía formulado frente a Metaluz Color.
La sala de suplicación entiende, por una parte, en cuanto a la caducidad de la acción contra Aceros Inoxidables, que fue sujeto de ampliación de la demanda cuando el trabajador fue citado a juicio, que ésta no ha caducado. El juicio se suspendió por Decreto del Secretario que dio plazo para ampliar la demanda. Dicha resolución no fue combatida y la ampliación de la demanda se presentó en plazo. Considera que al trabajador no se le notificó el cambio de titularidad y que consta en los hechos, a cuya modificación no se ha accedido, que no conocía la misma y que a la recurrente dicha ampliación no le ha generado indefensión. Por otra parte, en cuanto a la condena solidaria por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la sala considera a la vista de los hechos que, más allá de prueba de indicios, estamos ante unas transmisiones de participaciones en SRL que no responden a finalidad distinta a eludir responsabilidades patrimoniales. La empresa que cesa a quien acciona, sobre la base de causas objetivas, no cumple con las condiciones del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , y la empresa que le sucede en la explotación es de los mismos titulares que aquella empleadora así como que finalmente la única titular es la hermana del antiguo empleador que pasa a ser administrador único. Concluye, por ello, con la sentencia de instancia, que todos los demandados han de ser condenados solidariamente pues a través del cambio de denominación social de la SRL que cesa al trabajador, quiere eliminarse la responsabilidad para con el mismo pues la actividad empresarial es la misma y sin solución de continuidad, el Centro de trabajo se encuentra en la misma nave arrendada a su propietario es, la maquinaria pasa de una a otra y lo único que se alteran son los titulares de las participaciones sociales pero, abundando en lo anterior, siempre dentro del circulo familiar. El fraude de ley, que se trata de evitar a través de la doctrina del levantamiento del velo, es, para la sala de segundo grado, más que evidente.
Dos son los motivos del recurso, por una parte, la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, para el que invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2007, R. 4698/06 y el segundo sobre la caducidad de la acción en relación con la ampliación de la demanda cuya sentencia referencial es la del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006, R. 2764/05 . En la primera de las sentencias citadas los trabajadores prestaban servicio para Selecciones Loam, S.L., en la que se subrogó Creaciones Calzamadrid, S.L., en enero de 2003. El 14 de enero de 2005 esta empresa dirigió a los trabajadores comunicación por despido por razones económicas. Consta que esta empresa fue constituida en octubre de 2002 por dos hermanas que suscribieron 180 participaciones cada una y que en acta de Junta de 12 de diciembre de 2005, el administrador único de la sociedad, padre de las accionistas, consta como titular de 280 participaciones quedándose cada una de las hijas 40 participaciones. la sociedad no realiza actividad alguna y en junta de 12 de octubre de 2005 se acordó la extinción de los contratos y el inicio de los trámites de disolución y liquidación de la sociedad.
La sala, rebate los fundamentos de la sentencia de instancia y frente a la decisión adoptada en dicha sede, absuelve al socio y administrador recurrente entendiendo que la finalidad de subrogarse en una empresa anterior constituyendo para ello una sociedad es por completo lícita, lo mismo que lo es la libre creación de sociedades integradas por familiares, no existiendo legal impedimento alguno para ello. Advierte que no se ha acreditado nada acerca de la real participación de los socios en las decisiones de la gestión cotidiana de la sociedad y que consta la celebración de junta general para la aprobación de las cuentas anuales, las dos socias son apoderadas solidaria e indistintamente y también en junta general se ha acordado el cambio de domicilio e incluso la disolución aunque esta última no se haya inscrito, por lo que no puede compartirse la conclusión de que la sociedad se haya constituido para defraudar a los trabajadores y con la finalidad de que el Fogasa se haga cargo de las deudas derivadas de la relación laboral.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
Las anteriores consideraciones desvelan que no estamos ante situaciones comparables que impliquen que las respectivas salas han llegado a soluciones contradictorias. En la sentencia de contraste consta la constitución de una sociedad por parte de dos hermanas que se subrogó en la posición de una empresa; que se procedió al despido por causas económicas de los trabajadores y que posteriormente el administrador único de la sociedad, padre de las socias, se hizo con 280 de las 360 participaciones de la empresa. El supuesto de hecho de la sentencia recurrida es mucho más complejo pues el trabajador ha prestado servicios sucesivamente para distintas empresas o empresarios vinculados entre sí, de suerte que comenzó prestando servicios para el padre, que luego constituyó una sociedad con su hijo, para la que siguió prestando servicios. Posteriormente, cuando estos mismos socios constituyeron otra con nuevo nombre, continuó prestando servicios para ella y ésta fue la que le despidió en julio de 2012 mientras el trabajador se encontraba en situación de baja. En abril de 2012 se había constituido otra sociedad de la que era único socio el hijo y que en octubre de 2012 se subroga en la posición de la sociedad para la que prestaba servicios el trabajador y en fechas cercanas se produce la transmisión de participaciones a la hermana del único socio que permanece como administrador único. La diferencia fáctica impide considerar como contradictorias las soluciones de una y otra sentencia respecto de la responsabilidad solidaria.
Respecto de la caducidad de la acción, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006, R. 2764/05 , el trabajador prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada Veretres S.A, que el 16 de diciembre de 2003 cedió a la codemandada Dimarosa los derechos que le correspondían como titular del puesto -centro de trabajo-. El trabajador continuó prestando servicios en el mismo puesto hasta la fecha de su cese, pese a que Dimarosa se había hecho cargo de aquél a mediados de enero; El 18 de febrero de 2004, Veretres comunicó al trabajador su despido objetivo, con efectos de 19 de marzo de 2004, por causas organizativas [la venta del puesto 124] y económicas [cuantiosas pérdidas en los inmediatos ejercicios económicos]; Dimarosa fue demandada el 11 de junio de 2004, tras solicitarse en el acto de juicio, celebrado el 9 de junio de 2004, la suspensión del mismo a los referidos efectos. Por lo que ahora interesa, se estima la caducidad de la acción respecto a Dimarosa al considerar que se trataba de una ampliación frente a quien se sabía que había tomado posesión del puesto de venta con anterioridad a su cese, de forma que tal ampliación resultaba extemporánea.
Tampoco en este punto se cumple el test de identidad requerido en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social porque en la sentencia de contraste el trabajador es despedido con posterioridad a que la nueva empresa se hiciera cargo del centro y se entiende que el trabajador sabía dicha circunstancia en el momento del despido, por lo que la ampliación de la demanda en el acto de juicio es extemporánea; mientras que en la sentencia recurrida, el trabajador amplia la demanda en dicho momento procesal frente a una empresa -y la titular de sus participaciones sociales- que se había subrogado en la posición de aquella para la que prestaba servicios con posterioridad al despido y se acredita que es en el momento del juicio cuando conoce este dato-.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Antonio Luque Martínez, en nombre y representación de D.ª Diana , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 28 de noviembre de 2016, en el recurso de suplicación número 2198/2017 , interpuesto por D.ª Diana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Almería de fecha 16 de febrero de 2015 , en el procedimiento n.º 1070/2012 seguido a instancia de D. Secundino contra Metaluz Color SL, Aceros Inoxidables Aguilera SL, D. Carlos Daniel , D. Pablo Jesús y D.ª Diana , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
