SAN, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2018:1038 |
| Número de Recurso | 90/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000090 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00728/2016
Demandante: ZENCER, S. COOPERATIVA ANDALUZA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 90/2016 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad el ZENCER, S. COOPERATIVA ANDALUZA, representada por la Procuradora Dª. Irene Gutiérrez Carrillo y asistida del Letrado D. José Antonio Recio Villalobos contra Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 1 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento sancionador incoado a la recurrente con referencia SNC/DE/ O33/15; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 9 de febrero de 2016, contra la resolución antes citada; acordándose su admisión mediante decreto de fecha 24 de febrero de 2016 y con reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 9 de mayo de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dictada en el Procedimiento Sancionador incoado a Zencer, S.C.A., con referencia SNC/DE/033/15 de fecha 1 de diciembre de 2015, notificada a mi mandante con fecha 11-12-15, y tras los trámites legales oportunos, entre los que se encuentra el recibimiento a prueba que desde este instante dejo interesado por OTROSI, dicte sentencia por la que estimando la demanda, se estime el recurso, acordando anular por los motivos que han sido expuestos en el relato de la demanda, la sanción interpuesta a ZENCER, o subsidiariamente la sustancial disminución del importe de la misma en atención a lo normado en los apartados 3 y 4 del art. 67 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico .>>
La Abogacía del Estado mediante escrito de contestación a la demanda presentado el 16 de junio de 2016 interesaba: >
Habiéndose tenido por reproducido el expediente administrativo, que no es prueba en sentido estricto, siguió el trámite de Conclusiones y, evacuadas por las partes quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Pr esentado por el Abogado del Estado en fecha 10 de febrero de 2017 escrito de alegaciones al amparo de los arts. 271 y ss. LEC, presentando tres documentos relativos al procedimiento, consistentes en:
- INF/DE/32/16: Informe a la DGPEM aprobado por CNMC el 21 de julio de 2016, sobre el procedimiento de inhabilitación de Zencer y traspaso de sus clientes. Refleja que Zencer ha continuado en estado persistente de insuficiencia de garantías durante el año 2016 (a pesar de la multa impuesta por CNMC en diciembre de 2015 -objeto del recurso- y a pesar de haberse iniciado en enero de 2016 un procedimiento de inhabilitación previo por DGPEM que concluyó en caducidad) y refleja, asimismo, que la empresa sigue una estrategia constante de expansión, incrementando su número de clientes.
- Orden IET/1510/20126, de 21 de septiembre (BOE 22 septiembre 2016): Traspaso de los clientes de Zencer. La Orden, aparte de la información que remite la CNMC, se hace eco de los datos que aporta el Operador del Sistema, sobre duración del estado de déficit de garantías, importe del déficit y ejecución de las garantías depositadas por impagos de la empresa.
- Informe del Operador del Sistema sobre los servicios de ajuste recibido en el Registro de la CNMC el 29 de diciembre de 2016, en lo relativo a los datos de Zencer: Refleja la ejecución de la garantía efectuada en enero de 2016 por importe de 62.780 euros y los datos de medida de los suministros de marzo de 2016 (últimos datos con cierre provisional), mes en el que Zencer compra 529 MWh y suministra 590 (compra un 90% de la energía que suministra).
Suplicando a la Sala su admisión.
Dado traslado a la actora para alegaciones, esta parte presentó escrito en fecha 22 de febrero de 2017, alegando lo que estimó pertinente y suplicando en su favor que la Sala proceda a la devolución de la documentación aportada por extemporaneidad.
La Sala, previas alegaciones presentadas por ambas partes, dictó finalmente Providencia en fecha 21 de septiembre de de 2017 acordando, en apoyo del art. 270.1 de la LEC, su incorporación a los autos, sin perjuicio de la valoración que los mismos merezcan, lo que se verificará en la sentencia.
Finalmente, mediante Providencia de fecha 7 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2018, en que efectivamente se deliberó y votó.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dictada por su Sala de Supervisión Regulatoria en la sesión de fecha 1 de diciembre de 2015 y recaída en el expediente SNC/DE/033/15, por virtud de la cual se impone a la entidad aquí recurrente -ZENCER, S. COOPERATIVA ANDALUZA- la sanción de multa en el importe de 25.000 euros, como responsable de una infracción leve prevista en el artículo 66.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre,
del Sector Eléctrico, y ello como consecuencia del incumplimiento de la obligación de prestar las garantías
exigidas por el Operador del Sistema y previstas en el artículo 46.1.e) de dicha Ley .
En la extensa resolución se consignan ampliamente los antecedentes y los hechos que se reputan probados; se explica, ya dentro de sus fundamentos de derecho, la tipificación de los citados hechos; se razona concretamente sobre la concurrencia del elemento de la culpabilidad de la entidad ZENCER; se contesta a las alegaciones efectuadas en relación a la propuesta de resolución; y, por último, se valoran las circunstancias concurrentes a los efectos cuantificar la sanción aplicable.
Así, en lo que hace concretamente a los hechos probados, se recogen los mismos bajo la única rúbrica de que " ZENCER NO HA PRESTADO LAS GARANTÍAS EXIGIDA POR EL OPERADOR DEL SISTEMA ", que se narran así:
"Zencer no cumplió con el requerimiento que le efectuó el Operador del Sistema de prestar una garantía de 140.000 euros con fecha límite el 18 de febrero de 2015.
Este hecho aparece acreditado por las manifestaciones realizadas por el Operador del Sistema en el escrito recibido el 10 de marzo de 2015 en esta Comisión (véase los folios 1 y 3 del expediente):
El presente informe tiene por objeto comunicar al Ministerio de Industria, Energía y Turismo y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia los siguientes incumplimientos del sujeto Zencer, S. Coop. And. (F93157717).
(...)
Incumplimiento de la prestación de garantías establecida en el párrafo e) del Artículo 46.1 de la Ley 2412013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Las garantías por valor de 140.000 euros fueron requeridas con fecha limite 18 de febrero de 2015.
Asimismo, el hecho es reconocido por el propio imputado. Así, en el escrito inicial de alegaciones presentado, Zencer reconoce que no ha prestado las garantías exigidas por el Operador del Sistema: «Cierto es que dentro del plazo requerido, Zencer S.C.A. aún no ha presentado la garantía exigida por el sistema;...» (Folio 25 del expediente).
Posteriormente, el último informe mensual, disponible al cierre de instrucción, de los servicios de ajuste del sistema, elaborado por el Operador del Sistema en cumplimiento de la disposición adicional decimotercera del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, ha actualizado a 31 de julio de 2015 el estado de insuficiencia de garantía de Zencer, que pasa a estar en una situación de déficit de garantías por un valor de 516.751 euros .
Esta última información aportada por el Operador del Sistema, y de la que da cuenta la Propuesta de Resolución, no ha sido contradicha por Zencer quien, en su escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución, se limita a solicitar "una ampliación del plazo para obtener las preceptivas garantías, pues esta parte sigue gestionando las mismas con diferentes entidades financieras" (Folio 63 del expediente)".
Y en la parte dispositiva de la citada resolución se resuelve:
artículo 66.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, como consecuencia del incumplimiento de la obligación de prestar las garantías exigidas por el Operador del Sistema por valor de 518.751 euros a fecha 31 de julio de 2015.
Imponer, a la citada empresa, una sanción consistente en el pago de una multa de veinticinco mil euros (25.000 €).
Imponer a la citada empresa la obligación de depositar con carácter inmediato las garantías requeridas que tiene pendientes de prestar, y que, conforme a la información obrante en el expediente, ascienden a 518.751 euros a fecha 31 de julio de 2015; sin perjuicio de las actualizaciones de la misma posteriores a dicha fecha.>>
Se ejercita en el presente proceso una pretensión de carácter...
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ATS, 18 de Julio de 2018
...de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 7 de marzo de 2018 , en el procedimiento ordinario registrado con el número 90/2016, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente Así lo acuerdan y firman. D. Luis Mari......