ATS, 16 de Abril de 2018

El procurador de los tribunales D. Crespo Vázquez, en nombre y representación del Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía, interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, contra el Decreto 122/2014, de 26 de agosto, por el que se modifican los Estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, IDEA (BOJA núm. 171, de 3 de septiembre).

Mediante Sentencia de 24 de octubre de 2017 (dictada en el procedimiento ordinario núm. 707/2014), la Sala de lo Contencioso -Administrativo del citado órgano jurisdiccional estima parcialmente el recurso, anulando la Disposición Final primera del referido Decreto 122/2014 por la que se modifica el Decreto 59/2005, de 1 de marzo, que regula el procedimiento para la instalación, ampliación, traslado y puesta en funcionamiento de los establecimientos industriales, así como el control, responsabilidad y régimen sancionador de los mismos.

Sobre esta concreta cuestión, la Sala de instancia, tras señalar que la modificación del Decreto 59/2005 operada por la Disposición Final primera del Decreto impugnado no ha infringido el principio de audiencia exigido por el artículo 45 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía , considera, sin embargo, procedente el recurso en cuanto al fondo de la modificación. Con esta perspectiva, y en síntesis, razona la Sala que, a diferencia del resto de los artículos impugnados que se limitan a reproducir la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, atribuyendo potestades administrativas a la Agencia «porque son según la Disposición adicional décima medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración de la Junta de Andalucía y por tanto obligadas a cualquier encomienda de gestión en las materias propias de su objeto y fines», una sociedad anónima como VIASA «no es, según la Ley antes citada , medio propio instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía, de ahí que la modificación del Decreto sobre las facultades de cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad, así como de inspección atribuidas o realizadas a través de una empresa mercantil como medio propio instrumental, vulnera dicha Disposición adicional décima y lo que es más importante, el mandato expreso de la propia Ley Andaluza , artículo 75, que prohíbe expresamente la atribución de funciones que impliquen el ejercicio de potestades públicas a sociedades mercantiles, y la reserva funcional que configura el artículo 9.2 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , por lo que procede en consecuencia la nulidad de la modificación del artículo del Decreto 59/2005 llevada a cabo por la Disposición Final del Decreto aquí revisado. En este sentido la última sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2015 ».

Notificada la Sentencia, el Letrado de la Junta de Andalucía ha preparado recurso de casación denunciando la infracción del artículo 218 LEC , en relación con el art. 209 de la LEC , del artículo 33.1 y 3 de la LJCA y de los artículos 24 y 120.3 CE . Dicha infracción se habría producido por haber incurrido la sentencia impugnada en incongruencia al introducir un debate sobre una cuestión no discutida sin hacer uso de la posibilidad prevista en el artículo 33.2 LJCA . Así, alega el Letrado, lo cuestionado en la demanda no era la naturaleza como medio propio de la Administración de VIASA -que se califica como tal en el Decreto 177/1989, de 25 de julio por el que se autoriza la constitución de esta empresa- sino que se atribuyesen a dicha Sociedad mercantil potestades administrativas. A lo anterior se une, al entender del Letrado, la falta de argumentación de por qué la Sala entiende que las funciones atribuidas a VEIASA constituyen potestades administrativas que sólo deban realizar los funcionarios públicos.

Se denuncia, asimismo, la infracción de los artículos 4.1 y 24. 6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP). Se argumenta, desde esta perspectiva que los citados preceptos prevén expresamente la posibilidad de que las sociedades mercantiles puedan constituirse en medios instrumentales propios de la Administración, señalando que la Disposición adicional décima de la Ley 9/2007, de 22 de octubre , que cita la sentencia no existe. Por tanto, la sentencia infringe los citados preceptos al excluir de la condición de medio propio a VEIASA por tener naturaleza de sociedad mercantil. Añade el Letrado de la Junta, a continuación, que la condición de medio propio de la Administración no implica la posibilidad de atribución de potestades administrativas, sino determinadas especialidades en materia de contratación pública. Reconoce que no invocó estos preceptos en la demanda, pero tal ausencia de invocación se fundamentó en que la calificación de medio propio no se había discutido.

Alega, en tercer lugar, la infracción de los artículos 14.1 y 15.1 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , pues lo previsto en la Disposición final primera anulada no supone la atribución de potestades administrativas. El origen de la atribución de tales funciones se encuentra en el artículo 14.1 de la Ley de Industria , que atribuye a la Administración competente la posibilidad de comprobar «en cualquier momento por si mismas, contando con los medios y requisitos reglamentariamente exigidos, o a través de Organismos de Control, el cumplimiento de las disposiciones y requisitos de seguridad, de oficio o a instancia de parte interesada en casos de riesgo significativo para las personas, animales, bienes o medio ambiente». La Disposición anulada se limita, al entender del Letrado, a indicar VEIASA es uno de esos medios reglamentariamente previstos; pudiendo realizar la Administración competente sus funciones de comprobación por sí misma, a través de VEIASA como medio propio o a través de organismos de control. Por otra parte, según la modificación impugnada, VEIASA podrá llevar a cabo los planes de inspección de las instalaciones y el control del cumplimiento reglamentario bajo la supervisión de la Administración competente, estableciéndose expresamente e la norma que tales funciones «No podrán, implicar la atribución de potestades, funciones o facultades sujetas al Derecho Administrativo». Desde esta perspectiva, concluye, si resulta válida la comprobación efectuada por los llamados organismos de control -que tampoco tienen consideración de Administración según el artículo 15 de la Ley de Industria -, igualmente ha de considerarse válido que sea la Administración, a través de un medio propio, la que realice tales funciones, reservándose a aquélla la toma de decisiones de paralización de la actividad en el caso de observarse deficiencias en el cumplimiento reglamentario.

Denuncia, finalmente, la infracción, por indebida aplicación, del artículo 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , puesto que ninguna potestad administrativa se está atribuyendo a VEIASA; así como la infracción, por indebida aplicación, de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de septiembre de 2015 , referida a un supuesto diferente (contenido de una orden que, según se consideró, atribuía a la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía potestades sujetas a derecho administrativo).

En lo concerniente a la justificación de la concurrencia de un interés casacional objetivo en el recurso, invoca el Letrado la concurrencia de la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88. 3 c) LJCA , pue se ha declarado nula parte de una disposición general siendo, por otra parte, «trascendente el instrumento de ordenación del territorio anulado dada la finalidad y el objeto del mismo».

En segundo lugar, alega el Letrado de la Junta la concurrencia de la presunción del artículo 88. 3 e) LJCA , en tanto se impugna una sentencia que resuelve un recurso interpuesto frente a disposiciones aprobadas por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma.

Finalmente, invoca el Letrado la concurrencia del supuesto de interés objetivo casacional previsto en el apartado g) del artículo 88. 2 LJCA relativo a los supuestos en que la resolución impugnada resuelve un proceso en el que se impugnó directa o indirectamente una disposición de carácter general.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 9 de enero de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Ha comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, la Letrada de la Junta de Andalucía. Ha comparecido, asimismo, en calidad de parte recurrida la procuradora de los tribunales Dª. Adoración Gala de la Cuesta, en nombre y representación de la entidad Cepes-Andalucía.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución, la sentencia que se impugna en casación estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Sindicato Andaluz de Funcionarios de la Junta de Andalucía contra el Decreto autonómico que regula los nuevos estatutos de la Agencia de Desarrollo e Innovación de la Junta de Andalucía, para su adecuación a lo dispuesto en la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía. En particular, dicha estimación parcial consiste en anular la Disposición final primera del decreto impugnado por la que se modifican los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Decreto 59/2005, de 1 de marzo , que regula el procedimiento de instalación, ampliación, traslado y puesta en funcionamiento de los establecimientos industriales, así como el control, responsabilidad y régimen sancionador de los mismos, que quedan redactados en los siguientes términos:

Artículo 7. Control administrativo.

1. El órgano competente en materia de industria podrá comprobar de oficio, en cualquier momento, por sí mismo, a través de Verificaciones Industriales de Andalucía, S.A., como medio instrumental propio, o a través de Organismos de Control, el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad. También podrá hacerlo a instancia de parte interesada en casos de riesgo significativo para las personas, animales, bienes o medio ambiente.

2. La Dirección General competente en materia de seguridad industrial promoverá, coordinadamente con las Delegaciones Territoriales de la Consejería titular de las competencias de industria, planes de inspección de las instalaciones y de control del cumplimiento reglamentario, que serán llevadas a cabo directamente por los funcionarios de la Administración, o bajo la supervisión de ésta, por Verificaciones Industriales de Andalucía, S.A., como medio instrumental propio, o por los Organismos de Control que al efecto sean requeridos, a través de los mecanismos que permita el ordenamiento jurídico, que no podrán, implicar la atribución de potestades, funciones o facultades sujetas al Derecho Administrativo.

La modificación anulada, respecto de la redacción primigenia del Decreto 59/2005, de 1 de marzo, consiste en introducir la posibilidad de que la Sociedad anónima de la Junta de Andalucía, Verificaciones Industriales de Andalucía (VEIASA), pueda, en tanto que medio propio de la Administración, comprobar el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad de las instalaciones industriales; así como la ejecución de los planes de inspección y control de las instalaciones, bajo supervisión de la Administración y a través de los medios permitidos por el ordenamiento jurídico siempre que no impliquen la atribución de potestades públicas. Así, tras la modificación, esa actividad de comprobación y verificación podrá realizarse bien directamente por la Administración, bien por la Administración a través de un medio propio (sociedad anónima VEIASA), bien a través de un Organismo de control acreditado.

Como se ha visto, la Sala de instancia fundamenta la nulidad de dicha modificación en que VEIASA no es un medio propio según lo dispuesto en la Disposición adicional décima de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , por lo que se habría vulnerado dicha norma -« 1. Las agencias creadas o transformadas de acuerdo con la presente Ley son medio propio de la Administración de la Junta de Andalucía, sin perjuicio de que también puedan serlo de otras Administraciones Públicas cuando así se disponga en sus Estatutos.; 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.6, párrafo tercero, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , las agencias tienen la consideración de medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración de la Junta de Andalucía y de los poderes adjudicadores dependientes de ella, estando obligadas a realizar los trabajos que estos les encomienden en las materias propias de su objeto y fines, de acuerdo con el régimen legal de las encomiendas de gestión establecido por la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dichos trabajos podrán realizarse mediante modelos de colaboración público-privada en la financiación. Las agencias no podrán participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores dependientes de la Junta de Andalucía, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador o licitadora, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas»-. En segundo lugar, y además de la vulneración de dicha Disposición adicional décima, considera la sentencia impugnada que la atribución de las funciones reseñadas en el artículo 7 del Decreto autonómico sobre instalaciones industriales a la mencionada sociedad contradice expresamente lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía que prohíbe la atribución de potestades administrativas a las sociedades públicas.

Por su parte, la Administración andaluza puntualiza que la calificación de VEIASA como un medio propio no ha sido debatida en el proceso de instancia por las partes -pues, de hecho, es su norma de creación la que así configura- siendo introducida esta cuestión por primera vez en sentencia sin hacer uso de la vía contemplada en el artículo 33 LJCA e incurriendo, por tanto, en una incongruencia que le ha causado indefensión. En relación con lo anterior, sostiene que las funciones de comprobación e inspección atribuidas a VEIASA por el nuevo artículo 7 del Decreto sobre instalaciones industriales no supone la atribución de potestades administrativas -lo que además se prevé de manera explícita en el precepto-y que no es más que una traslación de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley de Industria , que permiten el ejercicio de tales funciones por parte de organismos que no tienen naturaleza de Administración.

Planteada en esos términos la controversia, nos corresponde analizar ahora si la cuestión planteada en el escrito de preparación tiene interés casacional para la formación de jurisprudencia. En este análisis no es posible obviar que la parte recurrente, junto al supuesto de interés casacional objetivo del artículo 88. 2 g) LJCA , ha invocado dos de las presunciones legales previstas en el artículo 88. 3 LJCA ; en particular, la prevista en el apartado c) -cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general- y la del apartado e) -cuando la sentencia resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas. Presunciones que, a priori , concurren pues se ha declarado la nulidad de la disposición final primera del Decreto impugnado que, a propuesta de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, ha sido aprobado previa deliberación del Consejo de Gobierno.

No obstante, es preciso recordar que la concurrencia de estas presunciones no genera automáticamente la admisión del recurso de casación puesto que será necesario justificar, en todo caso, por qué el asunto planteado tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que exige el artículo 89.2 f) LJCA -por todos, autos de 4 de julio de 2017 (RCA 1461/2017) y de 2 de noviembre de 2017 (RCA 2911/2017). En particular, respecto de la presunción contemplada en el apartado c) del artículo 88. 3 LCJA, y teniendo en cuenta que el propio precepto limita (exceptuándola) dicha presunción de interés casacional si resulta « con toda evidencia» que la disposición general anulada « carece de trascendencia suficiente, la justificación consistirá en razonar la trascendencia del reglamento anulado.

Así, si bien es cierto que la apreciación de dicha trascendencia es algo que, finalmente, compete al Tribunal Supremo en esta fase de admisión, también lo es que el recurrente tiene la carga de argumentar sobre la trascendencia de la disposición anulada -esto es, su relevancia en el orden social y jurídico- en correcto ejercicio del deber de colaboración que le impone el nuevo artículo 89.2 f) LJCA en relación con el citado artículo 88. 3 LJCA . En este caso, el Letrado de la Junta, siendo consciente de tal carga, incurre, sin embargo, en lo que parece ser un error, al justificar la relevancia de la disposición anulada aludiendo a la «trascendencia del instrumento de ordenación del territorio anulado dada la finalidad y el objeto del mismo » -lo que, evidentemente, no se corresponde con el contenido material del pleito ni de la cuestión controvertida puesta de manifiesto en el escrito de preparación. La falta de esa argumentación sobre la trascendencia de la disposición anulada conlleva la no concurrencia de la presunción del artículo 88. 3 c) LJCA .

Determinado lo anterior, nos corresponde ahora analizar si la invocación de la presunción prevista en el artículo 88. 3 e) LJCA y del supuesto del artículo 88. 2 g) LJCA van acompañados de una argumentación sobre el interés casacional objetivo de la cuestión que se plantea en relación con la anulación de la Disposición final primera del Decreto 122/2014, de 26 de agosto . Y, adelantamos ya, la respuesta ha de ser afirmativa procediendo la admisión de este recurso de casación.

El asunto o problema jurídico que se suscita en el escrito de preparación del recurso de casación se circunscribe a determinar si resulta conforme al derecho la atribución a una sociedad mercantil -configurada como medio propio de la Administración- de las funciones de comprobación del cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad en establecimientos industriales, así como de la puesta en marcha y ejecución de los planes de inspección de las instalaciones aprobados por la Administración competente.

Es cierto que en el escrito de preparación la cuestión jurídica que se acaba de enunciar se anuda a la naturaleza y calificación de la sociedad de participación totalmente pública VEIASA, como un medio instrumental propio de la Administración andaluza, denunciándose la infracción de los artículos del TRLCSP que permiten de forma expresa que las sociedades mercantiles puedan ser configuradas como tales medios propios, así como la infracción de los preceptos reguladores de la congruencia de las resoluciones judiciales pues, al entender de la parte recurrente, la sentencia introduce una cuestión -la del carácter de medio propio de la sociedad mercantil pública- que no había sido cuestionada en ningún momento resultando que el apartado quinto del Decreto 177/1989, de 25 de julio (BOJA de 3 de agosto de 1989), por el que se autoriza la constitución de dicha empresa, establece que «La Sociedad tendrá como objeto social la realización de las actuaciones de inspección y control reglamentarios derivados de la aplicación de las distintas reglamentaciones industriales en aquellas materias asignadas bien por el presente Decreto bien en un futuro por la Junta de Andalucía» .

Sin embargo, también es cierto que esta concreta cuestión no plantea un problema jurídico con vocación de generalidad que justifique un pronunciamiento de esta Sala.

De hecho, la sentencia impugnada no argumenta en ningún momento que las sociedades mercantiles no puedan constituirse como medios instrumentales propios de la Administración, y, por esta razón, difícilmente puede apreciarse, incluso, la relevancia de la infracción de los preceptos del TRLCSP que invoca la Junta de Andalucía. El pronunciamiento de la sentencia recurrida se enmarca en el contexto de la impugnación de un Decreto que tiene como objeto la modificación de los Estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía justificada -como se explica en la Exposición de Motivos- « por el Decreto 217/2011, de 28 de junio, que procedió a la adecuación de diversas entidades de Derecho Público a las previsiones de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, tras las modificaciones operadas en la misma por la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, encuadrándolas en la categoría de agencia pública empresarial de las previstas en el artículo 68.1.b) de la citada Ley ». Y es en este contexto y con este enfoque -el de la adecuación del Decreto a la citada Ley 1/2011 (en concreto a su Disposición adicional décima )-, con el que la sentencia resuelve la pretensión, afirmando que VEIASA no está prevista como medio propio en dicha Disposición adicional décima -que regula las nuevas agencias empresariales. Perspectiva, por tanto, limitada y que no incluye un pronunciamiento general sobre la imposibilidad de que las sociedades mercantiles se configuren como medios propios ni condiciona, realmente, la naturaleza jurídica de VEIASA.

A una conclusión diferente se ha de llegar, sin embargo, respecto de la cuestión apuntada supra sobre la posibilidad de que un medio propio de la Administración pueda ejercer las funciones de verificación, control e inspección en el ámbito de la instalación, puesta en marcha y funcionamiento de establecimientos industriales que, tradicionalmente, han sido atribuidas bien a la Administración competente (ejercicio directo), bien a organismos de control acreditados. La sentencia impugnada entiende que este tipo de funciones implican el ejercicio de potestades públicas, por lo que su atribución a una empresa vulnera el artículo 75 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre , y la reserva funcionarial prevista en el artículo 9.2 EBEP . Y, situados en este marco, lo que plantea, finalmente, la parte actora en su escrito de preparación, es la determinación de si el ejercicio de tales funciones de control e inspección implican o no el ejercicio de funciones públicas a fin de aclarar si resulta posible su atribución a una sociedad mercantil que es medio propio de la Administración.

Propone para ello una interpretación integrada de los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , en un doble sentido: en primer lugar, entender que la referencia del artículo 14. 1 LI a las funciones de comprobación que podrán realizar las Administraciones Públicas competentes « contando con los medios y requisitos reglamentariamente exigidos», permite incluir a los medios propios de la Administración como VEIASA; y, en segundo lugar, que la posibilidad de atribución de esas funciones a Organismos de Control, con arreglo a los artículos 14.1 y 15 LI, evidencia que tales funciones no suponen el ejercicio de potestades públicas y que, por tanto, también son atribuibles a un medio propio de la Administración.

Planteada en estos términos la controversia, y concurriendo el supuesto g) del art. 88. 2 LJCA y la presunción del apartado e) del artículo 88. 3 LJCA , consideramos que la cuestión jurídica planteada, que suscita un interrogante de alcance general, tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

En la línea de lo expuesto en los dos razonamientos jurídicos anteriores, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que la cuestión planteada por la parte recurrente que presenta interés casacional objetivo consiste en interpretar los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria a fin de aclarar si las funciones de comprobación del cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad y la ejecución de planes de inspección en el ámbito de la instalación, ampliación, traslado, puesta en marcha y funcionamiento de los establecimientos industriales, implican o no el ejercicio de potestades públicas; y, en relación con lo anterior, si es posible la atribución de estas funciones a sociedades mercantiles constituidas como medio propio de la Administración de la misma forma en que pueden ser atribuidas a Organismos de Control.

Por lo expuesto,

La Sección de Admisión