STS, 13 de Octubre de 2009

PRIMERO.- La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

" FALLAMOS: ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Arroyo Cabria, y en consecuencia:

1º ANULAMOS la resolución de 12 de julio de 2002, relativa a las zonas de adscripción de los docentes.

2º DECLARAMOS LA NULIDAD DE PLENO DERECHO de los siguientes preceptos de la Orden de uno de julio de 2002 :

-Art.3.1 , en el inciso "o definitivo".

-Art.3.2, en el inciso "hasta el curso 2003-04 , a partir del cual adquirirán el carácter de definitivo. Asimismo, la supresión será definitiva cuando se produzca el cierre definitivo de un centro, sin que haya desglose o transformación total en otro centro".

-Art.5.1 , en el inciso "en el caso de que la supresión se convirtiera en definitivo, no comenzará a computarse un nuevo período de seis convocatorias con derecho preferente a la obtención de vacante".

-Art.5.2 .

-Art. 6 b), en el inciso "o zona".

-Art.6 d), en el inciso "de la provincia". -Disposición transitoria primera cuarto , en el inciso "y voluntariamente la de suprimido".

-El resto de la disposición transitoria primera es conforme a Derecho si se interpreta que la misma no debe aplicarse a los funcionarios con destino suprimido definitivamente.

-La disposición transitoria segunda debe conservarse, si bien interpretando la remisión al Art.6 como exclusivamente a sus apartados a y c.

DESESTIMAMOS EL RECURSO EN LO DEMÁS. Sin costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ha formalizado recurso de casación la Generalitat valenciana , en escrito que tuvo entrada en este tribunal en fecha 28 de diciembre de 2004, en el que tras alegar cuantos motivos jurídicos tuvo por conveniente, termino solicitando de esta Sala se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, declarando ajustadas a derecho, la Orden de 1 de julio de 2002, de la Consellería de Cultura y Educación, así como la Resolución de 12 de julio de 2002, de la Dirección general de Personal de la citada Consellería.

TERCERO.- Por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 24 de marzo de 2006, el Procurador Don ENRIQUE HERNANDEZ TABERNILLA, formaliza su oposición al presente recurso de casación, y solicita, tras exponer los motivos jurídicos que tuvo por conveniente la desestimación del recurso.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2009, en que han tenido lugar, habiéndose observado en la tramitación de este recurso los requisitos legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

PRIMERO .- La sentencia recurrida, en su parte dispositiva dice literalmente lo siguiente:

"FALLAMOS: ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Arroyo Cabria, y en consecuencia: 1º ANULAMOS la resolución de 12 de julio de 2002, relativa a las zonas de adscripción de los docentes.

2º DECLARAMOS LA NULIDAD DE PLENO DERECHO de los siguientes preceptos de la Orden de uno de julio de 2002 : - Art.3.1 en el inciso "o definitivo".- Art.3.2, en el inciso "hasta el curso 2003-04 , a partir del cual adquirirán el carácter de definitivo. Asimismo, la supresión será definitiva cuando se produzca el cierre definitivo de un centro, sin que haya desglose o transformación total en otro centro".- Art.5.1 , en el inciso "en el caso de que la supresión se convirtiera en definitivo, no comenzará a computarse un nuevo período de seis convocatorias con derecho preferente a la obtención de vacante".- Art.5.2 .- Art. 6 b), en el inciso "o zona".- Art.6 d), en el inciso "de la provincia".- Disposición transitoria primera cuarto , en el inciso "y voluntariamente la de suprimido".-El resto de la disposición transitoria primera es conforme a Derecho si se interpreta que la misma no debe aplicarse a los funcionarios con destino suprimido definitivamente.-La disposición transitoria segunda debe conservarse, si bien interpretando la remisión al Art.6 como exclusivamente a sus apartados a y c.

DESESTIMAMOS EL RECURSO EN LO DEMÁS. Sin costas".

SEGUNDO .- El Artículo 8, de la Ley 12/1994, de 28 de diciembre , de medidas administrativas y de modificación del texto articulado de la Ley de Bases de Tasas de la Generalidad Valenciana, aprobado por el Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1984, del Gobierno Valenciano , dispone bajo la rúbrica : " Profesorado previsto en la Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo " , que: " El profesorado perteneciente al Cuerpo de Educación Secundaria y al Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, incluido en el ámbito de gestión de la Consejería de Educación y Ciencia, que no disponga de horario completo en su centro para impartir las áreas, materias o módulos de su especialidad y no desee completarlo en otro centro de su localidad, experimentará una reducción de sus retribuciones básicas y complementarias proporcional al de la jornada lectiva docente no realizada". De este precepto deduce la sentencia que el desplazamiento ha de ser siempre voluntario, y dentro de la misma localidad, y la consecuencia para la demandante es que serían contrarias a derecho todas las previsiones de la Orden que determinen la zona o provincia como distinto del puesto de trabajo a adscribir, esto es, la disposición transitoria primera, cuarto , y también la disposición transitoria segunda , por la remisión que efectúa elarticulo 6, así como la resolución de 11 de julio de 2002 . Sin embargo, en este punto se comparte el criterio de la Generalitat Valenciana de que de esta Ley no se desprende, sino la reducción de las retribuciones salariales de quien voluntariamente no completa la jornada lectiva, pero no es de aplicación a procesos, como el derivado de la LOGSE que exige la reorganización del mapa escolar, y al contrario, de los artículos 15 d) y 20 d) de la ley 30/1984, de Medidas Urgentes para la Reforma de la Función Pública, en la redacción dada por la Ley 23/88, de 28 de julio y la Disposición adicional 16 de la citada Ley 30/1984 , en cuanto se refiere a las facultades de la Administración para acordar la supresión de puestos de trabajo, se desprende la posibilidad de que el traslado no tenga el carácter voluntario que sostiene la sentencia. Igualmente las posibilidad de amortización o supresión de puestos de trabajo se derivaría de lo dispuestos en la disposición adicional 6ª ,11ª a 15ª del Real Decreto 2112/98, de 2 de octubre , en relación con las disposiciones adicionales 3ª y 12ª , y con la Disposición Transitoria 2ª ,4ª y 5ª del Real Decreto 1635/95, de 6 de octubre .

TERCERO.- Sostiene la sentencia recurrida que a tenor de lo dispuesto en el articulo 35 de la Ley 9/1987, de 12 de junio , de Órganos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas ( en adelante LORAP) los pactos entre la Administración y los representantes sindicales tienen carácter vinculante para las partes y no pueden desconocerse unilateralmente por una de ellas. El carácter vinculante viene establecido efectivamente en este precepto, sin embargo no debe olvidarse que el párrafo tercero de este precepto dispone que " para su validez y eficacia será necesaria la aprobación expresa y formal de estos órganos en su ámbito respectivo". Si como dice además este precepto los Acuerdos versarán sobre materias competencias del Consejo de Ministros, Consejos de Gobierno de Comunidades Autónomas u órganos correspondientes de las Entidades Locales, es evidente que sólo estos órganos, al aprobar expresa y formalmente en su ámbito respectivo dichos pactos, le dan a los mismos carácter normativo en su caso, y eficacia jurídica, pues el sentido del voto de quienes forman parte de dichos órganos de Gobierno no puede estar vinculado al resultado de una negociación previa, ya que el mandato de quienes lo forman no es imperativo. En definitiva, prevalece el carácter estatutario de los funcionarios públicos, lo que tiene su justificación en la distinta naturaleza de los convenios colectivos en materia laboral y los acuerdos entre funcionarios y Administración. El contrato de trabajo no es sino una derivación del contrato civil de servicios, donde rige la autonomía de la voluntad, (si bien es verdad que aquél participa en mayor medida del derecho imperativo), cuyo contenido afecta exclusivamente a empleador y trabajadores, quienes pactan, mediante el ejercicio de la negociación colectiva sus condiciones laborales, y que por ello se consideran como de aplicación preferente, en relación con las condiciones mínimas establecidas por la legislación social. En los Acuerdos de los Sindicatos con la Administración quedan afectados los intereses públicos, pues el contenido económico afectará a las cajas públicas de las distintas Administraciones, al gasto público y hasta las normas presupuestarias.

En este sentido, y aun cuando no sea de aplicación "ratione tempori" al caso enjuiciado, la Exposición de Motivos de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público sostiene que esta Ley define con mayor precisión que la legislación hasta ahora vigente las materias que han de ser objeto de negociación y las que quedan excluidas de la misma y clarifica los efectos jurídicos de los Pactos y Acuerdos, en particular cuando versan sobre materias que han de ser reguladas por ley, supuesto en el que el órgano de gobierno competente queda vinculado a presentar el proyecto de ley correspondiente, o cuando pueden sustituir lo dispuesto por normas reglamentarias o por otras decisiones de los órganos de gobierno o administrativos, supuesto en que tienen eficacia directa, en su caso tras su aprobación o ratificación . Asimismo se precisa la solución legal aplicable para el caso de que no se alcance el acuerdo en la negociación colectiva. En fin, se regula la vigencia de los Pactos y Acuerdos, que sólo pueden ser válidamente incumplidos por la Administración por causa excepcional y grave de interés público, derivada de circunstancias imprevistas cuando se firmaron.

Y esto es lo que se dispone en el articulo 38.3 de esta norma legal, cuando sostiene que: " Los Acuerdos versarán sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas. Para su validez y eficacia será necesaria su aprobación expresa y formal por estos órganos. Cuando tales Acuerdos hayan sido ratificados y afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, el contenido de los mismos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de la normativa reglamentaria correspondiente. Si los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de Ley que, en consecuencia, sólo pueden ser determinadas definitivamente por las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, su contenido carecerá de eficacia directa . No obstante, en este supuesto, el órgano de gobierno respectivo que tenga iniciativa legislativa procederá a la elaboración, aprobación y remisión a las Cortes Generales o Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas del correspondiente proyecto de Ley conforme al contenido del Acuerdo y en el plazo que se hubiera acordado" . Es decir, en el caso de las AdministracionesPublicas, el contenido solo serla directamente aplicable cuando hayan sido ratificados, esto es, cuando los órganos de gobierno y no quienes han negociado y firmado el pacto, acuerden su ratificación, y como se trata de un acuerdo con contenido reglamentario, es evidente que derogan entonces aquellos reglamentos de igual o inferior rango que se le opongan, de ahí que la previsión de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación de normas reglamentarias es redundante por innecesaria. Si por el contrario se precisa de una ley, especialmente la presupuestaria el Gobierno solo se obliga a presentar un Proyecto de Ley.

En cuanto a las consecuencias jurídicas del incumplimiento del acuerdo por parte de la Administración, (nos movemos en relaciones que se han de basar en la buena fe entre las partes y en la confianza legítima de quienes intervienen en las mismas, el Estatuto de la función pública dispone en dicho precepto que:" Cuando exista falta de ratificación de un Acuerdo o, en su caso, una negativa expresa a incorporar lo acordado en el Proyecto de Ley correspondiente, se deberá iniciar la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes". Es decir, la sanción es simplemente la reanudación, a petición de cualquiera de las partes, de nueva negociación, que no necesariamente ha de concluir en un acuerdo, ni tiene que respetar el contenido mínimo de lo ya pactado e incumplido unilateralmente. Por lo tanto ha de concluirse que los pactos o acuerdos antes de su ratificación son actos de trámite, sin eficacia jurídica y por ello no susceptible de impugnación.

En consecuencia, no comparte esta Sala el criterio de la sentencia recurrida, por lo demás exhaustiva y bien construida, de que todo lo que en la Orden impugnada vulnere el acuerdo de 25 de mayo de 1999 es nulo, pues para ello habría que partir de que el acuerdo había sido ratificado posteriormente por la Administración competente, y en consecuencia se había transformado en una norma, siendo solo desde entonces, desde su entrada en vigor, valido y eficaz frente a terceros, este caso en un reglamento, y sin perjuicio de que pudiera ser derogado por otro reglamento posterior de igual o superior rango.

CUARTO.- Sin embargo, no procede dar lugar al recurso de casación, pues como sostiene la sentencia recurrida en el fundamento jurídico undécimo, la Administración, al dictar la orden impugnada, no ha observado la negociación o consulta previa a los sindicatos, exigida por el artículo 34 de la LORAP . Dice la sentencia a este respecto que: " los recurrentes denuncian en primer lugar que la resolución de 12-7-02 no fue objeto de negociación; y ello es efectivamente lo que se desprende del folio 121 del expediente. También es verdad que la Administración demandada esgrime en este punto que nos encontramos ante el ejercicio de potestades de carácter organizatorio, y que se hallan excluidas de la negociación de conformidad con el Art.34 LORAP .

Lo cierto es que el Art. 34 en cuestión es susceptible de una interpretación amplia, de acuerdo con la cual todo lo que afectara a la potestad organizatoria se excluiría de la negociación, o bien de una interpretación más restrictiva, propugnada por algún sector doctrinal, y de acuerdo con la cual lo que son propiamente reglamentos orgánicos estarían excluidos de la posibilidad de negociación pero no las normas que afectan propiamente a las estructuras funcionariales, como puedan ser las relaciones de puestos de trabajo.

Con independencia en todo caso de la interpretación que deba darse al precepto, lo cierto es que el Art.34 LORAP establece en todo caso que, cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización puedan tener repercusión sobre las condiciones de trabajo de los funcionarios, procederá la consulta. Es evidente que, cualquiera que sea el alcance del término autoorganización, cuando se trata de establecer zonas en las que los funcionarios docentes puedan ser desplazados de oficio por la Administración, la cuestión atañe con toda claridad a las condiciones de trabajo; en concreto, a una cuestión fundamental como es el lugar de desempeño del mismo. Por tanto, aun en el caso de que se entendiera que la cuestión no debió necesariamente ser objeto de negociación, sí debería haber sido objeto de consulta, en los términos del Art.34 .

La demandada, sin embargo, el día dos de julio de 2002 se limitó a dar traslado a las organizaciones sindicales para que pudieran estudiar la cuestión y tuvieran conocimiento de ello, y el día 12 de julio de ese mismo año, es decir, sólo diez días después, la resolución fue aprobada. Por tanto, no ha habido en realidad una verdadera consulta a las organizaciones sindicales, que debería haber comportado la inclusión en el orden del día de alguna de las reuniones esta cuestión a tratar, a fin de dar tiempo a las organizaciones sindicales de estudiar la cuestión y de dar a conocer a la Administración una opinión fundada.

Desde este punto de vista, por tanto, ha existido infracción de un trámite fundamental, como es la consulta a las organizaciones sindicales respecto de lo que después sería la resolución de 12-7-02 (si es que se entendiera que la negociación no es preceptiva); y por tanto nos encontramos ante un vicio procedimental con eficacia invalidante en la medida en que se impide, Art.63.2 de la ley 30/92 , el cumplimiento de la finalidad prevista en la norma, que no es otra que instrumentar la participación sindical".

Reconociendo que la orden impugnada tiene una evidente naturaleza organizatoria, no puede sino confirmarse la tesis de la sentencia recurrida, pues es evidente que dicha naturaleza no impide que se afecte de forma esencial nada menos que a la estabilidad de los funcionarios afectados, y por ello es también de aplicación el articulo 34 de la LORAP , siendo así que la sentencia recurrida da por probado que sobre los puntos que constituyen el objetivo fundamental de dicha resolución no ha existido negociación previa ni consulta adecuada que mediante un plazo determinado hubiera permitido la audiencia de los sindicatos interesados.

CUARTO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios correspondientes a la parte recurrida la de 1.000 #. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

No ha lugar al recurso de casación número 8472/2004, interpuesto por la Generalitat Valenciana, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 12 de julio de 2004 , en el recurso contencioso-administrativo numero 1388/2002, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.