STS, 29 de Septiembre de 2009
| Ponente | JAVIER JULIANI HERNAN |
| ECLI | ES:TS:2009:6273 |
| Número de Recurso | 41/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil nueve
Visto el recurso de casación que pende ante esta Sala con el número 101/41/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Guijarro de Abia, en nombre y representación de Don Cornelio
, asistidos por la Letrada Doña María Jesús Mosquera Silvén, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 11/126/07, el día 21 de octubre de 2008, en la que se condenaba a Don Cornelio , como autor de un delito de abandono de destino previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar, por el que había sido acusado. Es parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado. Han concurrido a dictar sentencia los Excelentísimos Señores Magistrados reseñados al margen, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan, quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes:
PRIMERO.- El Tribunal Militar Territorial Primero con fecha 21 de octubre de 2008 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado, Cornelio , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, y sin exigencia de responsabilidades civiles.
En la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Primero se recogen como hechos probados los siguientes:
"El soldado Cornelio ingresó en las Fuerzas Armadas el día 26 de septiembre de 2005 como soldado del Ejército de Tierra. Una vez finalizado el período de instrucción debió presentarse en la Unidad de su destino -el Grupo Logístico Paracaidista VI de la Brigada de Infantería Ligera Paracaidista- el 3 de enero de 2006.
Sin embargo, el 1 de enero anterior sufre una rotura tendinosa de la mano izquierda por arma blanca en una reyerta, que exige su intervención quirúrgica, lo cual provoca su baja médica, remitiendo a la Unidad de su destino la oportuna información médica y los partes de continuidad de la baja; Unidad en la que le indican que puede permanecer durante la baja médica en su domicilio en Sevilla. Manteniéndose esa situación, el 26 de mayo de 2006 remite a su Unidad un nuevo informe de baja, ahora por una lesión en el antebrazo derecho a consecuencia de un accidente de tráfico.
Ambos padecimientos se mantienen (sin poder precisar si alguno de los dos remite antes que el otropor ausencia de informes médicos precisos) y se prologan en el tiempo por la subsiguiente necesidad de rehabilitación, tiempo durante el cual el soldado ya remitiendo a su Unidad los oportunos partes de continuidad de la baja, hasta el 1 de junio de 2007, en que envía el último de ellos con una propuesta de continuidad de la baja por quince días.
El día 16 de junio de 2007 el soldado Cornelio no se persona en su Unidad, sin hacerlo tampoco en fechas posteriores, hasta el día 29 de junio de 2007 en que se cursa el oportuno parte por un supuesto delito de abandono de destino.
El día 21 de agosto de 2007 el inculpado se presentó en su Unidad aportando cuatro partes de continuidad en la baja médica emitidos con fechas 15 de junio, 1 y 15 de julio y 1 de agosto de 2007, todos ellos proponiendo una duración de la continuidad de 15 días.
Una vez en la Unidad el referido día 21 de agosto, por la Enfermería de la misma se emite el "informe médico para bajas temporales" previsto en la Instrucción nº 189/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, proponiendo el "alta" al Jefe de la Unidad, el cual la autoriza, reincorporándose el soldado Cornelio al servicio hasta el día 26 de septiembre de 2007, en que finalizó su compromiso con las Fuerzas Armadas."
SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de Don Cornelio , anunció su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 23 de febrero de 2009 , emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, la representación procesal de Don Cornelio presenta escrito que tiene entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el día 8 de junio de 2009 , en el que expone tres motivos de casación, el primero por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los artículos 24 y 53.1 de la Constitución española, en el apartado relativo a la presunción de inocencia, por inexistencia de actividad probatoria de cargo. El segundo motivo de casación por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimar infringidos por aplicación indebida los artículos 119, 27, 28, 29 y 33 del Código Penal Militar y por inaplicación los artículos 2 y 20 del mismo Código ; y el tercer motivo de casación por infracción del Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimar infringido, por inaplicación, el artículo 44 del Código Penal Militar.
CUARTO.- Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito que tiene su entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 7 de julio de 2009 , evacuando el traslado conferido, solicita la desestimación, confirmando la sentencia recurrida.
QUINTO .- No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, se señala para deliberación, votación y fallo por el pleno de la Sala el día 22 de septiembre de 2009, a las 12.30 horas de la mañana, que se celebró con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:
PRIMERO.- El recurrente en su primer motivo, formalizado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la vulneración de los artículos 24 y 53.1 de la Constitución en lo relativo a la presunción de inocencia, por inexistencia de actividad probatoria de cargo respecto del hecho punible, argumentando que ha quedado demostrado en las actuaciones que el acusado, en razón de su incapacidad médica incapacitante, se encontró desde el día 3 de enero de 2006 hasta el día 21 de agosto de 2007 en situación de baja, lo que le excusaba de su presentación en su Unidad, presentándose en su Compañía al momento de emitirse el alta médica.
Pues bien, en primer lugar y por lo que se refiere a la existencia de prueba de cargo, hemos de recordar la necesidad de que la sentencia condenatoria tenga su fundamento fáctico en auténticos actos de prueba, consecuente a una actividad probatoria válida y suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia en relación con la existencia del hecho punible y a la participación en él del acusado, pero en el delito de abandono de destino, que tipifica el artículo 119 del Código Penal militar, a la acusación sólo le corresponde probar la realidad de la ausencia y sobre ésta existe total certidumbre, pues el propio acusado reconoció en el acto de la vista que permaneció ausente en las fechas que se recogen en el relato fáctico, corroborando ahora en su recurso que no se presentó en su Unidad hasta el 21 de agosto de 2007.Cuestión distinta es la relativa a la justificación de la ausencia, sobre la que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente señalando que el adverbio injustificadamente, que se emplea en la descripción típica del delito, expresa que, para que la ausencia del destino o la no incorporación a éste revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo - legal y reglamentario- que regula el deber de presencia de los militares en la Unidad de su destino, y que el adverbio modal "injustificadamente", al igual que la expresión "pudiendo hacerlo", incorporan un elemento negativo del tipo, lo que supone que el comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse justificado, sino que deja de ser típico. Pero la posible justificación de la ausencia, tanto por lo que se refiere al elemento negativo del tipo, como a la causa de justificación, ha de alegarla y probarla a quien corresponde el deber de presencia (sentencias de 14 de diciembre de 2007, y 31 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , entre las últimas), porque la imposibilidad de cumplir las obligaciones que le vienen exigidas por su pertenencia a las Fuerzas Armadas corresponde demostrarla al acusado (Sentencias de 20 de febrero, 3 de marzo y 9 de octubre de 2006 ), que es quien en definitiva puede disponer de los medios de prueba que acrediten la existencia de autorización o la justificación de la ausencia reprochada.
En consecuencia hemos de rechazar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues en todo momento el recurrente ha venido aceptando la realidad de la ausencia durante el periodo reflejado en el relato fáctico. En este sentido en los hechos probados de la sentencia impugnada se recoge que el recurrente "fue remitiendo a su Unidad los oportunos partes de continuidad de la baja, hasta el 1 de junio de 2007, en que envía el último de ellos con una propuesta de continuidad de la baja por quince días", señalando después que "el día 21 de agosto de 2007 el inculpado se presentó en su Unidad aportando cuatro partes de continuidad en la baja médica emitidos con fechas 15 de junio, 1 y 15 de julio y 1 de agosto de 2007, todos ellos proponiendo una duración de la continuidad de 15 días", para referir finalmente que el día de su presentación se emitió por la Enfermería de la Unidad el "informe médico para bajas temporales" previsto en la Instrucción nº 189/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, proponiéndose el "alta" al Jefe de la Unidad, que fue autorizada, reincorporándose el soldado al servicio hasta el día 26 de septiembre de 2007, en que finalizó su compromiso con las Fuerzas Armadas.
Tales datos -que como bien señala la Fiscalía Togada- se encuentran plenamente acreditados, no son contradichos por el recurrente, aunque éste -sobre tal realidad fáctica- afirme que durante todo el periodo de ausencia y en razón de los partes de baja aportados por el recurrente se encontraba suficientemente justificada la falta de presencia en el destino, cuestión que habremos de abordar en el siguiente motivo.
SEGUNDO.- En segundo término, también al amparo del artículo 849.1º de la citada ley rituaria, denuncia el recurrente la aplicación indebida de los artículos 119, 27, 28, 29 y 33 del Código Penal Militar, así como la infracción también de los artículos 2 y 20 de dicho Código Penal castrense, aunque en el desarrollo del motivo se refiera sólo a la infracción del artículo 119 citado, por entender que la ausencia de su destino del acusado estaba justificada y que la supuesta falta de remisión de los últimos partes de renovación de la baja médica únicamente constituiría una infracción reglamentaria, y a la ausencia de dolo en la conducta del acusado, imprescindible en el tipo de delito apreciado.
Entiende el recurrente, reiterando lo ya expuesto en el motivo anterior, que, como obra acreditado documentalmente en las actuaciones, su ausencia estaba justificada dado que se encontró desde el día 3 de enero de 2006 hasta el día 21 de agosto de 2007, ininterrumpidamente, en situación de baja médica, lo que le excusaba de su presentación en la Unidad, no pudiendo por tanto subsumirse su conducta en el abandono de destino tipificado en artículo 119 del Código Penal militar.
Sin embargo tal afirmación no se atiene a la realidad que se desprende del "factum" acreditado. Así -con independencia del reproche penal o disciplinario que pudiera merecer el hecho de que el recurrente, desde el 16 de junio hubiera había dejado de remitir los partes de continuidad luego aportados, quedando desde esa fecha totalmente fuera del control de sus mandos-, como el Tribunal de instancia significa y el Ministerio Fiscal puntualiza, "el último parte de continuidad en la baja que aportó el soldado al presentarse en su Unidad el 21 de agosto fue el emitido con fecha 1 de ese mismo mes, en el que se indicaba una duración de la baja de quince días, de lo que se deduce que la misma concluyó el 16 de agosto", por lo que, sigue razonando la sentencia impugnada "al no presentarse tres días después de esa fecha, sino cinco días después, incurrió en la conducta del art. 119 CPM ". En este sentido, el propio recurrente, en la declaración prestada en el acto de la vista reconoció que "del 15 de agosto al 21 de agosto como me iba a incorporar a la Unidad no tengo la baja", y si, a partir de dicho dato, no se demostró por el recurrente que, a partir de la fecha en la que expiraba el tiempo máximo de la baja concedida, no había razón alguna que le impidiera presentarse en su Unidad y ponerse a disposición de sus mandos, mal podría sostenerse que su ausencia pudiera estar entonces tener justificación alguna, pues no puede amparar la falta de presentación, el hechode que el mismo día 21, por la Enfermería de la Unidad se propusiera el alta al Jefe de la Unidad, lo que en definitiva constata la inexistencia de padecimiento alguno en ese momento, sin justificar por ello la ausencia del interesado a partir de la fecha en que quedó sin efecto la baja médica anteriormente concedida.
Por lo que se refiere a la alegada falta de dolo en la conducta del recurrente, hemos significado reiteradamente que, en este tipo penal del abandono de destino, el dolo que se precisa es el genérico, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas (Sentencias de 7 de febrero, 29 de octubre y 10 de diciembre de 2007 , entre otras). La condición de soldado profesional del acusado y su propia actuación durante el prolongado periodo de ausencia de su Unidad, obteniendo las bajas médicas que pudieran justificar su ausencia, nos indican que el propio acusado, al ser consciente de que faltaba tal justificación, hubo de serlo también de su deber de presentarse inmediatamente en su Unidad y someterse al control de sus jefes, siendo por tanto también conocedor de las consecuencias antijurídicas y la reprochabilidad de su comportamiento al no hacerlo así, quedando confirmada la inferencia del Tribunal de instancia sobre la presencia en su conducta del dolo genérico exigido en este delito.
TERCERO.- Por último y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal considera el recurrente infringido por inaplicación el artículo 44 del Código Penal Militar que atribuye a los Tribunales Militares la facultad de otorgar, motivadamente, por sí o por Ministerio de la Ley a los reos que no pertenezcan a los ejércitos, la condena condicional que deja en suspenso la ejecución de la pena, sin que tal facultad se haya ejercitado en el caso del acusado pese a haber éste terminado su compromiso con las Fuerzas de Armadas el 26 de septiembre de 2007.
El motivo carece de fundamento y debió ser inadmitido, pues como bien recuerda el Ministerio Público, el ejercicio de la facultad que el artículo cuya infracción se invoca otorga al Tribunal de instancia, requiere -lógicamente- que la sentencia dictada haya adquirido firmeza, según prescribe el artículo 82 del Código Penal (aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Código castrense), con lo que la queja resulta extemporánea y no puede ser atendida, sin perjuicio de que la petición pueda efectuarse cuando tal requisito se cumpla y el tribunal que juzgó los hechos se encuentre en situación de poder examinarla.
CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101/41/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Guijarro de Abia, en nombre y representación de Don Cornelio , contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en las Diligencias Preparatorias número 11/126/07 , el día 21 de octubre de 2008, en la que se condenaba a Don Cornelio , como autor de un delito de abandono de destino, previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio. Sentencia que confirmamos y declaramos firme. Declaramos de oficio las costas de este procedimiento.
Póngase esta Sentencia, que será publicada en la COLECCION LEGISLATIVA, en conocimiento del Tribunal de instancia al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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