STSJ Andalucía 2857/2009, 21 de Julio de 2009
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:8118 |
| Número de Recurso | 101/2009/ |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 2857/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA NÚMERO 2857 /09
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Raimundo , representado por el letrado Sr. D. Francisco Javier Terán Conde, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla en sus autos núm. 422/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra TALLERES RAMÍREZ S.L., LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, Y FOGASA, en demanda de despido, se celebró el juicio y el 18 de julio de dos mil ocho se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- D. Raimundo prestó servicios para Talleres Ramírez, S.L. desde 2/6/03, con categoría profesional de oficial de 3ª y salario de 49,66 euros/día, según el Convenio Colectivo de las Industrias Siderometalúrgias.
La prestación de servicios se produjo en virtud de los siguientes contratos temporales:
-Cto. eventual por circunstancias de la producción suscrito el 2/6/03 que, tras prórroga se prolongó hasta 1/6/04.
-Cto. para obra o servicio determinado suscrito el 5/7/07, con duración sin concretar.Entre la finalización del primer contrato y la suscripción del segundo el actor continuó prestando servicios.
El 3/10/07 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad declaró a Talleres Ramírez, S.L. en situación de concurso voluntario.
El 19/2/08 el citado Juzgado declaró concluida la fase común del concurso y acordó la apertura de la fase de liquidación.
El 17/3/08 cuando el actor y el resto de trabajadores acudieron al centro de trabajo lo encontraron cerrado y sin actividad.
Se da por reproducida (folios 56 y ss.) acta notarial levantada al efecto.
La plantilla de la empresa era de 31 trabajadores.
El 4/4/08 el actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC. El 24/4/08 se tuvo el acto intentado sin efecto. El 25/4/08 se presentó la demanda origen de los presentes autos.
El 17/6/08 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 dictó auto por el que declaró "procedente la extinción de la totalidad de los contratos de trabajo en que es empleador la concursada Talleres Ramírez, S.L., correspondiendo a cada trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio."
El demandante recurre en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, por falta de acción al haberse dictado Auto de extinción colectiva concursal el 17-6-08 , se alzan el demandante por el cauce del apartado c) del art 191 LPL , denunciando la infracción de los arts. 54, 55 ET y del art. 8.3 LISOS y del art. 44.3 y 4 LC argumentando que la demanda es por despido tácito, ejercitando la acción individual de despido, ante el cierre patronal del 17-3-08 mas la falta de ocupación efectiva e impago de salarios, acción que no es enervada por la tramitación de un ERE concursal ya que en tanto no se resuelva no hay obstáculo legal para calificar el despido al ser el Auto dictado en tal ERE de efectos constitutivos.
Son hechos relevantes el que el 3-10-2007 fue declarada la empresa demandada en concurso por el
J. Mercantil nº 1 en sus autos 455/07, la acción de despido se inicia el 4-4-08, y se interpone demanda de despido el 25-4-08. El 17-6-2008 se dicta Auto en el ERE concursal por el citado J. Mercantil acordando la extinción de la totalidad de los contratos de la empresa demandada.
El art. 64.10 LC tiene un carácter limitado pues solo contempla la resolución contractual por voluntad del trabajador ex art.50 ET por impago o retraso en el pago de salarios y el RD 3/2009 al modificar el apartado 1 del artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , mantiene el problema: "1. Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo." Es una regulación que peca por defecto al dejar fuera del expediente, cuando éste se tramita, las extinciones individuales "económicas" extravagantes de los mismos trabajadores incluidos en el expediente. Ya en estos supuestos, el TS (STS 5-4-01, RJ 4885 ) ha admitido la posibilidad de interponer una acción resolutoria incluso después de que se haya iniciado la tramitación de un expediente de regulación de empleo. Únicamente se excluye la viabilidad de las acciones resolutorias cuando se interponen una vez resuelto el expediente.
La LC incide en esta regulación al declarar que las acciones individuales interpuestas por falta de pago del salario o retrasos continuados (art.50.1.b ET ) tienen la consideración de extinciones de carácter colectivo a los efectos de su tramitación ante el juez del concurso cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere, desde la declaración del concurso, unos concretos umbrales, coincidentes con los recogidos en el ET para los despidos colectivos con la salvedad del tercer tramo respecto del cual el ET establece el límite de 30 trabajadores, en tanto que la LC se refiere al 25% de trabajadores.
Como es de apreciar, el carácter...
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