ATS, 9 de Abril de 2018

1. La procuradora doña Marta María García Sánchez, en representación de doña Patricia , mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2017 preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Asturias, que desestimó el recurso 420/2016 , relativo a una liquidación definitiva por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados [«ITPAJD»], modalidad transmisiones patrimoniales onerosas [«TPO»].

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, sostiene que la sentencia impugnada infringe el artículo 108, apartado 2.a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio) [«LMV»], en la redacción que le fue dada por el artículo 8 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal (BOE de 30 de noviembre) [«LMPF»], por lo que respecta a las reglas 1ª y 3ª que establece a los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, en las que se leía: «1ª. Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. 3ª. El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta».

3. Razona que la infracción denunciada ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia impugnada, porque el procedimiento que diseña la norma presupone una previa valoración para determinar si concurre o no la exención en cada caso, atendiendo a la composición y valoración del activo de la sociedad cuyas acciones o participaciones han sido transmitidas, a cuyo efecto se debe confeccionar un inventario específico. En el caso, tal actuación ha sido subsumida en la liquidación cuya valoración se ha erigido en la referencia para determinar la no concurrencia de la exención, y la alegación que se hizo en la demanda, acerca del carácter imperativo de la norma que exige una valoración real de todos los bienes que se deben inventariar a tal efecto, ha sido resuelta con un razonamiento que denota la confusión de la Sala a quo entre esa valoración real y la facultad de comprobación de valores. En la sentencia de instancia, ratificando la actuación administrativa, se subsume esa previa determinación de la concurrencia o no de la exención en el subsiguiente acto de liquidación, confundiéndola con la facultad de comprobación, en una interpretación que resulta contraria al iter procedimental que configura la norma vulnerada. «Y esa vulneración contamina todo el procedimiento subsiguiente, determinando la nulidad que no ha sido declarada por la Sentencia desestimatoria que se pretende recurrir» (sic).

4. Asevera que la norma jurídica que se denuncia como infringida forma parte del Derecho estatal, puesto que se trata de una norma de rango legal emanada de las Cortes Generales.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el recurso de casación preparado, porque se dan la circunstancia de la letra c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»], y la presunción de la letra a) del artículo 88.3 LJCA .

   5.1. La doctrina sentada en la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones y trasciende del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ]. Es notorio que gran parte de los inmuebles del país son propiedad de sociedades mercantiles, cuyas acciones o participaciones representativas de su capital social se transmiten habitualmente en el mercado secundario y con mucha frecuencia los inmuebles constituyen uno de los activos más importantes del activo total de tales sociedades. Si se tiene en cuenta además que el ITPAJD es un tributo estatal cedido, por lo que su aplicación por las administraciones tributarias autonómicas puede ser susceptible de distintas interpretaciones, se concluye la importancia de establecer un criterio interpretativo sobre la cuestión jurídica que se suscita, cuya relevancia trasciende el ámbito meramente tributario, pues la incertidumbre relativa al coste fiscal de las transmisiones no exentas afecta decisivamente al tráfico mercantil.

   5.2. La sentencia impugnada aplica normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ], porque, si bien es cierto que existe una abundante jurisprudencia sobre el artículo 108 LMV, ninguno de los pronunciamientos aborda la cuestión jurídica que aquí se plantea, esto es, la formalidad a la que ha de sujetarse la actuación administrativa para determinar, previamente a la liquidación, si concurre o no la exención atendiendo a la composición del activo de la sociedad y de la valoración de los elementos que lo componen. El precepto contempla una actuación administrativa previa, imperativa, conceptualmente diferente de la liquidación, que exige la intervención de técnicos con competencia en la valoración de los distintos activos y que no se puede confundir como hace la sentencia impugnada con la genérica facultad de comprobación de valores, que efectivamente es discrecional. Aunque el precepto que se denuncia como infringido ha sido derogado por la disposición derogatoria única, letra a), del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (BOE de 24 de octubre) [«TRLMV»], el interés casacional objetivo de la cuestión jurídica que se suscita en el recurso de casación preparado perdura, porque las dos reglas del artículo 108.2.a) LMV que se consideran vulneradas se mantienen en idénticos términos aunque unificadas en el vigente artículo 314.3.1 ª TRLMV: «Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta».

6. No aporta más razones que las derivadas de lo expuesto para fundamentar el interés casacional objetivo del recurso de casación preparado que justifiquen la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

1. La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 28 de noviembre de 2017 , ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

2. Doña Patricia , recurrente, ha comparecido el 5 de enero de 2018, la Administración General del Estado y el Principado de Asturias, recurridas, lo han hecho los días 26 de diciembre de 2017 y 22 de enero de 2018, respectivamente, dentro todas las partes procesales del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, .

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y doña Patricia se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifica con precisión la norma del ordenamiento jurídico estatal que se reputa infringida, alegada en el proceso, tomada en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas. También se justifica que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo de sentencia impugnada [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque la doctrina sentada en la sentencia recurrida en la interpretación del artículo 108.2.a) LMV afecta a un gran número de situaciones y trasciende del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], y, aunque existe una abundante jurisprudencia sobre dicho precepto, ninguno de los pronunciamientos aborda la cuestión jurídica que aquí se plantea, esto es, la formalidad a la que se ha de sujetar la actuación administrativa para determinar, previamente a la liquidación por TPO, si concurre o no la exención prevista en dicho precepto, atendiendo a la particular composición en el caso del activo de la sociedad y de la valoración de los elementos que lo componen [ artículo 88.3.a) LJCA ]. De las razones que esgrime para justificarlo se infiere nítidamente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se puede dar por cumplido lo que exige el artículo 89.2.f) LJCA .

1. Doña Patricia sostuvo en el fundamento jurídico material tercero de su escrito de demanda lo que sigue:

[A]unque hipotéticamente la adquisición efectuada por mi mandante de las participaciones de la mercantil PARQUE DE LAS UBIÑAS, S.L. estuviese sujeta al ITP por no cumplir las condiciones para la exención establecidas en el tantas veces citado Art. 108 Ley 24/1988 , la liquidación sería igualmente nula por no haber tomado como base para la valoración del activo y para la práctica de la liquidación el valor real de los inmuebles a la fecha de la transmisión.

Para evidenciar que este aspecto había sido planteado en el procedimiento inspector es suficiente con trasladarnos al expediente remitido por el Ente de Servicios Tributarios del Principado de Asturias. [...]

De ahí que en el acuerdo de liquidación en el fondo recurrido, existan varias referencias a la valoración de los inmuebles y a la base tomada para liquidar el impuesto. [...]

Y, además, la confirmación de este aspecto se efectúa tras reproducir las reglas contenidas en el Art. 108 2 a) de la Ley del Mercado de Valores en la redacción que a dicho precepto la fue dada por la Ley 36/2006 de 29 de noviembre, siendo de significar que hasta esta modificación -o en las redacciones anteriores- no existían reglas similares para determinar cómo se determinaba si el 50% del activo estaba constituido por inmuebles.

Precisamente es la primera de esas reglas la que Infringe el acuerdo recurrido y por diferentes motivos. La regla primera dice "... Para determinar el cómputo del activo los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición..."

El carácter Imperativo -se sustituirán- de la norma no deja lugar a dudas. No valen los valores contables que figuraban en la contabilidad de la empresa que la Actuarla da por buenos. Sino que la base para el cálculo debería determinarse por el valor real de los bienes que componían el activo.

Y, además, dicho valor debería determinarse a la fecha de la transmisión por mucha proximidad que ésta pudiera tener con el cierre del balance que la Actuarla da por bueno para efectuar el cálculo.

Finalmente, lo que está valorando la Actuarla es el Inmueble con los matices que Incluye el acuerdo de lo que se considera Inmueble. Pues bien, la Actuarla, como se acreditará en periodo de prueba, no tiene ninguna formación académica que le faculte para efectuar valoraciones de Inmuebles por lo que no puede considerarse perito Idóneo. Y en este sentido y para no extendernos más Invocamos, por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2015 (Rec. 3369/2014 ) y 18 de enero de 2016 (Rec. 3379/2014 )

.

2. Este alegato es rechazado por la Sala de instancia en el último inciso del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida:

   [E]n lo referente a la valoración del activo a los efectos del cálculo de la base imponible, tampoco puede prosperar el motivo, puesto que si bien es cierto lo que se dice en relación con la referencia de la norma al valor real, no lo es menos que en el presente caso la Administración aceptó el valor contable manifestado por la propia parte, no estimando necesario proceder a la comprobación de un valor -que es facultad suya- y sin que, por otra parte, la recurrente haya aportado prueba suficiente que acreditase la realidad de su aseveración minusvalorativa, siendo por ello por lo que tampoco puede aceptarse lo que manifiesta sobre la incompetencia de la actuaria

   .

3. Doña Patricia denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 108.2.a) LMV, porque el procedimiento que ese precepto contemplaba exigía una actuación previa de valoración real del activo para determinar si concurría o no la exención, atendiendo a la composición y a la valoración del activo de la sociedad cuyas acciones o participaciones habían sido transmitidas, a cuyo efecto se debía confeccionar un inventario específico, y la sentencia de instancia ratifica la actuación administrativa, que subsumió esa actuación previa en el subsiguiente acto de liquidación por TPO, confundiéndola con la facultad de comprobación del valor real declarado atribuida a la Administración, en una interpretación que resulta contraria al iter procedimental que configura la norma vulnerada. «Y esa vulneración contamina todo el procedimiento subsiguiente, determinando la nulidad que no ha sido declarada por la Sentencia desestimatoria que se pretende recurrir» (sic).

4. La operación que da lugar a la liquidación tributaria que está en el origen de este pleito fue la adquisición por doña Patricia a doña Celsa y a doña Delia en escrituras públicas de 26 de enero de 2010 de 1920 y 630 participaciones sociales, respectivamente, de la sociedad Parque de las Ubiñas, S.L., por un precio de 17.992,00 euros y 630,00 euros, también respectivamente. Después de estas adquisiciones doña Patricia pasa de tener 640 a tener 3.190 participaciones sociales de la citada entidad, cuyo capital social está formado por 3.200 participaciones; es decir, pasa de ostentar un 20 por 100 a tener un 99,6875 por 100.

5. En su redacción aplicable ratione temporis [la que le dio la disposición final sexta de la Ley 11/2009, de 26 de octubre , por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (BOE de 27 de octubre), tal y como se desprende de la disposición transitoria tercera de dicha ley , conforme a la cual, la modificación que introduce en el artículo 108 LMV «será aplicable a las adquisiciones o transmisiones cuyo devengo a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se produzca a partir del 29 de marzo de 2009»], el artículo 108.2.a) LMV establecía:

   Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:

   a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por ciento por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas. A los efectos del cómputo del 50 por ciento del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

   [...]

   2.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.

   [...]

   4.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta

   .

6. Como se ve la diferencia entre la redacción del precepto aplicable al caso y la redacción que se denuncia como infringida es meramente formal, porque el contenido de las reglas 1ª y 3ª del artículo 108.2.a) LMV, en la redacción que le dio el artículo 8 LMPF, inaplicables por razones temporales, coincide con el de las reglas 2ª y 4ª del artículo 108.2.a) LMV, en la redacción que les dio la disposición final sexta de la citada Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, que son las temporalmente aplicables.

7. A la vista de cuanto antecede, el recurso de casación preparado suscita la siguiente cuestión jurídica:

   Determinar si el artículo 108.2.a) LMV, en la redacción aplicable ratione temporis , exigía ineludiblemente al sujeto pasivo formar un inventario del activo de la sociedad en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones y facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta, y a la Administración tributaria realizar una actuación de valoración de todos los bienes del activo, sustituyendo sus valores netos contables por los respectivos valores reales determinados a la fecha de transmisión o adquisición, o, por el contrario, permitía a la Administración tributaria considerar el valor neto contable como valor real y, descartada la exención, practicar la correspondiente liquidación tributaria por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

8. La cuestión enunciada presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque no se le ha dado respuesta en los abundantes pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo sobre el artículo 108 LMV [ artículo 88.3.a) LJCA ], y no carece manifiestamente del interés casacional que legalmente se le presume, puesto que la contestación que se le dé puede aportar una dimensión hermenéutica del ordenamiento jurídico con potencial proyección en otros supuestos, como evidencia el tenor literal del vigente artículo 314.3, regla 1ª, TRLMV. Se aprecia así la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo en pos de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española ).

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión precisada en el punto 7 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

2. La norma que, en principio, será objeto de interpretación es el artículo 108 LMV, apartado 2.a), en la redacción temporalmente aplicable.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,