STS 456/2018, 20 de Marzo de 2018

La sentencia recurrida de fecha 11 de junio de 2015 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Augusto y Dña. Victoria contra la desestimación de su reclamación patrimonial, y todo ello sin realizar especial pronunciamiento respecto de las costas.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de don Jose Augusto y doña Victoria presentó escrito ante la Sala de instancia preparando recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de los recurrentes, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos:

Primero.- Por la vía que autoriza el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia de instancia vulnera los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aún aplicable al caso de autos; el artículo 106.2º) de la Constitución y los artículos 217 , 219 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por estimar que la Sala sentenciadora realiza una valoración arbitraria de la prueba practicada en autos.

Segundo.- Por la misma vía casacional que el anterior, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica; al considerar que se aprecian omisiones en la historia clínica a que se refieren las actuaciones impugnadas que ha dificultado la prueba de los hechos en que se funda la pretensión indemnizatoria.

Por Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2016 se acuerda:

Primero: Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Augusto y Dña. Victoria contra la Sentencia 1203/2015, de 11 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera, Valladolid) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso nº 155/2012 , resolución que se declara firme.

Segundo: Declarar la admisión del Recurso de Casación interpuesto por Dª. Bibiana , contra la Sentencia 1203/2015, de 11 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera, Valladolid) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el recurso nº 155/2012 ; y, para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos. Sin costas.

Realizado el emplazamiento a la parte recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala "... se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto, todo ello con expresa condena en costas a la recurrente."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 13 de marzo de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto y motivos del recurso.-

Se interpuso el presente recurso de casación número 2548/2015 por los cónyuges don Jose Augusto y doña Victoria , en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad, Bibiana , contra la sentencia núm. 1203/2015, de 11 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, dictada en el recurso número 155/2012 ; que había sido promovido por los recurrentes, en impugnación de la desestimación tácita de la petición efectuada en instancia presentada en fecha 12 de febrero de 2011, ante la Junta de Castilla y León, de reclamación de indemnización de los daños y perjuicios que se les habían ocasionado por la asistencia sanitaria que le fue prestada a doña Victoria , con ocasión del parto en que nació su hija Bibiana , en fecha NUM000 de 2010.

En la mencionada reclamación se había solicitado que se fijase una indemnización en favor de los padres por importe de 150.000 €, más otra cantidad similar para atender los gastos de adecuación de la vivienda familiar a las condiciones de la menor; y una indemnización en favor de ésta por importe de 350.000 €, más una pensión vitalicia de 3.000 € mensuales o, en otro caso, una indemnización por importe de 600.000 €.

La mencionada reclamación de indemnizaciones estaban motivadas porque, a juicio de los recurrentes, la asistencia sanitaria que le fue prestada a la Sra. Victoria en el Hospital General Yagüe de Burgos durante el parto, fue deficiente y había ocasionado que la niña naciera con un daño cerebral que le ha ocasionado una tetraplejia espática y un importante daño en la visión.

La resolución presunta fue impugnada ante la Sala de instancia que en la sentencia que se recurre confirma la mencionada desestimación de la reclamación.

Las razones que llevan al Tribunal de instancia a rechazar la pretensión indemnizatoria es la propia naturaleza de la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración por asistencia sanitaria, que, se razona, no es una prestación pública de resultado, sino de tratamiento conforme a la "lex artis", que, en el caso de autos, valorando la prueba practicada, considera que no ha concurrido estimándose que el daño no era antijurídico.

A la vista de la fundamentación y decisión de la Sala de instancia se interpone el presente recurso tanto por los padres, en su propio nombre, como en nombre de la menor, habiéndose declarado inadmisible, como ya se dijo, aquel primero y admitido solo el segundo.

El recurso, ya se anticipó, se funda en dos motivos, ambos por la vía del "error in iudicando" del párrafo d) del artículo 88.1º. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción aplicable al presente recurso, por los que se denuncia, en el primero, que la sentencia vulnera lo establecido en los artículos 139.1 º y 141.1º del Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aun aplicable al presente supuesto, así como los artículos 217 , 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme han sido interpretados por la jurisprudencia de esta Sala Tercera que se cita. En el segundo motivo, se denuncia que la sentencia vulnera lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica.

Se termina por suplicar en nombre de la menor, que se estimen los motivos del recurso, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se acojan las pretensiones de la demanda en relación con la mencionada recurrente.

Se opone a la estimación del recurso la aseguradora "Zurich Insurance PCL, Sucursal en España, S.L.", comparecida en la instancia como codemandada.

Primer motivo del recurso. Valoración arbitraria de la prueba.-

Como ya se dijo, el motivo primero del recurso, por la vía del "error in iudicando", denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 139.1 º y 141.1º del Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y los artículos 217 , 319 , 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la jurisprudencia de esta Sala Tercera que se cita.

Sin perjuicio de la invocación de los mencionados preceptos, es lo cierto que de la extensa argumentación del motivo ha de concluirse que lo cuestionado, como expresamente se inicia, no son propiamente aquellos primeros preceptos de la Ley de Procedimiento aplicable al caso de autos, porque ningún reproches se hace al respecto en el escrito de interposición. Lo que se cuestiona en el motivo es la valoración que hace la Sala de instancia de las pruebas aportadas al proceso, de las que considera la defensa de la recurrente que, valorada conforme se considera procedente, habría de concluirse, entonces sí, que concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria, vulnerándose, con esas premisas, aquellos preceptos de naturaleza material reguladores de la institución indemnizatoria en que se funda la pretensión.

Incluso cabría dar un paso más en esa delimitación del motivo, porque en ese reproche a la valoración de la prueba que se hace por el Tribunal de instancia, centra el objeto de las críticas del recurso el acogimiento que hace la sentencia recurrida sobre la eficacia probatoria del informe aportado a los autos en periodo probatorio por perito designado por la misma Sala sentenciadora. Todo lo cual remite el debate al invocado artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para una mejor comprensión del motivo, es necesario que recordemos lo razonado al respecto por la Sala de instancia, que examina la cuestión sobre la concreción de los hechos en el fundamento segundo en el que, respecto a la valoración de las pruebas, se razona:

[...] sí hubo monitorización cardiotocográfica externa del parto, tanto en la fase de la dilatación como en la fase expulsiva así como que este es el sistema habitual y menos invasivo de control, si bien es cierto que es menos preciso que otros que, por el contrario, suponen actuar sobre el feto o la bioquímica y que suelen usarse sólo en casos de anomalías. No sólo eso, todos los peritos afirman que es el sistema más adecuado para controlar el riesgo de asfixia, por lo cual, alegaciones como la falta de partograma carecen de relevancia en este caso. La monitorización cardiotocográfica regula la frecuencia cardiaca fetal y la presión amniótica que aumenta con las contracciones y en este caso no muestra trazados anómalos que alerten de anomalía ninguna (folios 7 a 10 del informe pericial judicial e incluso folio 14 vuelto del informe de la parte actora que afirma que el segundo registro finaliza con una frecuencia cardiaca fetal dentro de la normalidad). Habiéndose aplicado ese control, que como se ha dicho, es el método normal y más adecuado para determinar el correcto funcionamiento del parto y en concreto el riesgo de asfixia (así lo afirma tanto el perito judicial como la perito de la actora al folio 13 de su informe), salvo que se produzca alguna anormalidad que aconseje realizar una microtoma fetal para determinar el equilibrio acido-básico o incluso la finalización del parto, lo que realmente es relevante en este caso es determinar si existían indicios bastantes para inducir la necesidad de realizar otras pruebas más precisas, asumiendo el riesgo de su carácter más invasivo o incluso si eran tan relevantes que aconsejaban otra praxis, como por ejemplo la práctica de una cesárea. Y en este aspecto la actora no expone ningún indicio de tal necesidad, ni tan siquiera la tan debatida cuestión en la vista de las deceleraciones tardías o variables, que no pueden considerarse que se integran en la pretensión en tanto que esta cuestión no se expone ni en la demanda y, en conclusiones, lo único que se afirma es que sin el control de las contracciones no pueden conocerse las mismas. En todo caso, entrando a resolver esta cuestión, lo primero que hay que decir al respecto es que en el informe presentado por la actora no se menciona en ningún lugar la existencia de deceleraciones tardías o variables, por el contrario, como ya se ha dicho, se hace constar lo contrario (frecuencia cardiaca fetal dentro de la normalidad); lo segundo es que el perito judicial, de cuya imparcialidad y mayores conocimientos no puede discutirse en tanto es catedrático de obstetricia y ginecología y por comparación entre ambos informes, excluye con claridad la existencia de esas deceleraciones variables o tardías que son los indicios de sufrimiento fetal y asfixia (folio 9 y 10 de su informe). Por lo tanto, y sin perjuicio de que la perito de la actora lo defienda en la vista, no hay prueba alguna de la existencia de esas deceleraciones variables o tardías que alertarían de un posible ahogamiento con el cordón umbilical ni tampoco qué indicios existían para acudir a pruebas menos ordinarias y más invasivas (por ejemplo no existía líquido amniótico teñido de meconio o falta de trasparencia del mismo) hasta que se advierte la circular prieta.

[...] En relación a la existencia de una supuesta infracción de la lex artis durante la asistencia médica prestada en el parto, lo primero que debe decirse es que no existe controversia ninguna en el hecho de que el Dña. Victoria tuvo un embarazo normal y que la madre ingresó en urgencias con el feto en buenas condiciones y sin indicios de sufrimiento fetal, situación que continuó durante el periodo de dilatación, por lo que el examen debe ceñirse a la fase expulsiva. Así mismo no cabe duda alguna de que en esta fase sí existió un sufrimiento fetal e incluso de que sufrió una asfixia intraparto que le privó momentáneamente del oxígeno necesario provocando un cuadro compatible con encefalopatía hipóxico-isquémica. Por último de los informes médicos obrantes en el procedimiento se deduce que la única causa de dicha dolencia pudiera ser las vueltas de cordón al cuello (circular prieta) que se advierten en el momento del nacimiento y que provocó que hubiera de seccionarse; esta conclusión puede observarse tanto al folio 21 del informe del perito judicial solicitado a instancia de la propia actora D. Primitivo como del informe forense al folio 1 y 2. Por el contrario, este último ha puesto de manifiesto, como también el informe del inspector médico, que no existió mala praxis en esta fase expulsiva y que no existía ningún indicador, antes o después de la misma, que permitiera determinar que se podía producir esa asfixia antes de observar la existencia de la circular prieta; el forense judicial no realizó afirmación alguna al respecto dado que no se le pregunta al respecto ni tampoco sobre la relación entre la supuesta falta de monitorización y las lesiones en la menor.

Todo el debate que se suscita en la fundamentación del motivo que examinamos está referido a esas conclusiones a que llega la Sala de instancia que, de una parte, considera que los reproches de actuación contraria a la "lex artis" en cuanto debió practicarse una " motorización cardiotocográfica ", que es donde centra la actuación contraría a dicho parámetro de actuación médica que genera la responsabilidad que se reclama; y en segundo lugar y a criterio del Tribunal de instancia, no estaba aconsejada en el caso de autos, estimando que la asfixia de la menor que provocó el luctuoso resultado tras el parto estaba debido, conforme concluyen los peritos, a « las vueltas de cordón al cuello (circular prieta) que se advierten en el momento del nacimiento y que provocó que hubiera de seccionarse [...]».

Pues bien, a esas conclusiones de la Sala de instancia se opone por la defensa de la recurrente una valoración de las pruebas bien diferente que, a su juicio, ha de concluir en la existencia de vulneración de la "lex artis", en cuanto se considera que la técnica de detección mencionada debió aplicarse al caso de autos, que no fue así y que de haberse realizado se habría evitado el luctuoso resultado del estado de salud de la menor.

Suscitado el debate en sede de valoración de prueba debe recordarse, como se opone de contrario, que una jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo, que exime de cita concreta, viene declarando que por la propia naturaleza del recurso de casación, no se autoriza a cuestionar la valoración de la prueba de la instancia y nunca nuestro recurso de casación aceptó como uno de los motivos del recurso la errónea valoración de la prueba. Dicha exclusión se ha justificado, de una parte, que la finalidad del recurso de casación es la de examinar la aplicación que se hace por los Tribunales de instancia de las normas y jurisprudencia aplicable al caso, haciendo abstracción de los datos de mero hecho. De otra parte, que estando la actividad procesal probatoria presidida por el principio de inmediación, son los Tribunales de instancia los que están en mejores condiciones para realizarla.

Bien es verdad que a instancias de lo declarado por el Tribunal Constitucional, se ha venido considerando que cuando los Tribunales de instancia realizan una apreciación de la prueba que pueda ser calificada de arbitraria, irracional o que conduzca a resultados inverosímiles, lo que se estaría vulnerando no es propiamente las reglas de valoración de la prueba, sino el mismo derecho fundamental a la tutela judicial que a todos reconoce el artículo 24 de la Constitución , en su vertiente del derecho a la prueba en el proceso. Ello comporta que tales defectos extremos de valoración de las pruebas por los Tribunales de instancia pueden suscitarse en el recurso de casación y por la vía, efectivamente, del error in iudicando, precisamente por la vulneración del mencionado precepto de la Ley Fundamental. Pero ello impone el deber de que ha de ser quien alega tales deficientes valoraciones, los que tengan que aportar los argumentos que pongan de manifiesto dicha deficiencia de apreciación.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos poner de manifiesto que la valoración que hace la sentencia recurrida del material probatorio aportado al proceso no puede estimarse que incurra en una valoración arbitraria, que es lo que se pretende en el motivo del recurso. En efecto, si nos atenemos a lo que se razona en el motivo que examinamos, todos los argumentos que se hacen en el mismo en apoyo de la pretendida arbitrariedad de la prueba está fundada, no en los respectivos informes de los tres especialistas que les emiten, sino en las aclaraciones que se hicieron por ellos en la comparecencia conjunta que hicieron ante la Sala sentenciadora, en el que se hacen preguntas aclaratorias a los tres técnicos, además de los profesionales intervinientes en el parto, con intervenciones conjuntas de unos profesionales a lo expuesto por los restantes, como puede apreciarse con el visionado del video que las contiene. Sin embargo, es lo cierto que ninguno de los tres peritos se desdice lo más mínimo del contenido de sus respectivos informes, en los que se ratifican, incluido el Médico Forense, cuyo dictamen se pretendió impugnar en ese acto por la defensa de la parte actora. Si ello es así, que no puede pretenderse ahora que sin alterar el contenido originario de su informe, en esa comparecencia conjunta y de intervenciones simultaneas, pueda llegarse a una conclusión diferente a la emitida en su informe. Y es que, a la postre, lo que evidencia esa comparecencia conjunta y los respectivos informes, es el criterio de eventualidad en que se parte en el informe pericial aportado con la demanda, suscrito por médico con especialidad en pediatría, frente a las conclusiones del médico forense y del perito de designación por la misma Sala y con la especialidad de Obstetricia y Ginecología, cuya cátedra ostenta.

A la vista de las anteriores consideraciones no puede estimarse que exista una valoración arbitraria de la prueba y debe desestimarse el motivo primero del recurso.

Motivo segundo. Vulneración de la "lex artis" por incompleta historia clínica.-

El segundo motivo del recurso, por la misma vía casacional que el anterior, denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, referidos a la historia clínica. En la fundamentación del motivo, es importante destacarlo, si bien se hacen concretos reproches a la historia clínica en lo que se refiere al tratamiento durante el parto, es lo cierto que se hace un complejo alegato en el que se sostiene que los defectos apreciados en dicha historia clínica le ha impedido a la recurrente poder acreditar la imputación de defectuoso tratamiento médico, de tal forma que este motivo estaría vinculado al anterior, porque se trataría de cuestionar que las deficientes omisiones en la historia clínica son las que han impedido « acreditar que el sufrimiento fetal durante el periodo expulsivo, que nadie discute, fue por un defectuoso seguimiento. El personal asistencial, si es que hizo algún control, decide no hacer anotaciones durante el periodo expulsivo. No anota las órdenes médicas ni toma de constantes para luego sostener que si lo hizo y que todo era correcto... El juzgador, aun considerando esa situación, entiende que corresponde a esta parte probar que los datos no se han hecho constar por el personal asistencial en la historia médica serían reveladores de una infracción de la «lex artis» [...]».

Es evidente que el motivo aparece vinculado al anterior y no es sino una manifestación más, a juicio de la defensa de la recurrente, de la defectuosa valoración que hace la Sala sentenciadora de los hechos, en aras a justificar la existencia de una mala "praxis ad hoc", que ha ocasionado la situación en que ha quedado la perjudicada.

Suscitado el debate en la forma expuesta es útil para el debate recordar lo que se razona en la sentencia recurrida al respecto: «[...] Ante esta falta de prueba la actora critica la historia clínica y la documentación que permite exteriorizar y controlar la monitorización. Así dice que es anormal unir los registros del cardiotocograma realizado en la fase de dilatación con celo, que la madre no tiene constancia de que se usara el mismo en la fase expulsiva o que falten anotaciones sobre el nombre del paciente, horas o médico que realiza el control, así como otras muchas críticas, pero lo cierto es que los registros existen y son normales. No obstante, frente a las mismas, realizadas con base al informe de la actora la cual declaró carecer de experiencia práctica en este ámbito, el perito judicial explica razonablemente la falta de registros de presión uterina al ser un registro externo que no se controla en la fase expulsiva (folio 19) así como la existencia de un momento en los momentos finales del parto, con el descenso del feto, se pierda el foco y los registros sean de peor calidad. A mayores tanto la matrona como la doctora Rozada como el Jefe de Servicio declararon en la vista que es una actuación normal el pegar los registros con celo para que se puedan examinar como una unidad; por otro lado la madre tenía anestesia epidural, por lo que es posible que no notara la ventosa. Por lo demás la actora no acredita, y ni tan siquiera da indicios reales de que haya existido una falta de monitorización relevante causalmente (los registros posteriores al traslado de la paciente entre la fase de dilatación y de expulsión son normales).»

A la vista de lo expuesto con la trascripción el motivo no puede ser acogido. Y es que si los reparos que se hacen a la historia clínica se vinculan a la prueba sobre la existencia de mala "praxis ad hoc", el debate debía remitirse a lo ya expuesto, a lo que habría que añadir las razones que da la Sala de instancia para considerar que los defectos que pudieran existir en lo que se reflejó en la mencionada historia clínica, no permite, en la valoración que se hace de las pruebas, concluir en una valoración diferente y, menos aún, que esa deficiencia fuera relevante para acreditar la existencia de una actuación sanitaria contraria a la "lex artis", que es el debate que se suscita en el recurso. Y es que, a la postre, el alegato que se hace en el motivo hace supuesto de la causa, porque se toma como punto de partida la existencia de una serie de complicaciones, contrarias a las concluidas por los peritos que acoge la sentencia recurrida, para sobre ese presupuesto señalar que no constan esos datos en la historia clínica.

Se desestima el motivo segundo y, con él, la totalidad del recurso.

Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros, más IVA la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos y por cada una de las partes que han comparecido en el recurso y se oponen a su estimación.