ATS, 2 de Abril de 2018
| Ponente | INES MARIA HUERTA GARICANO |
| ECLI | ES:TS:2018:3172A |
| Número de Recurso | 6533/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 02/04/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6533/2017
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6533/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 2 de abril de 2018.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena) dictó sentencia -nº 590/17, de 8 de septiembre-, que confirmó en apelación (464/16 ) la sentencia -nº 156/16, de 13 de abril- dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de esta Capital, desestimatoria del P.A. 535/14 , deducido frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 14 de septiembre de 2014, que -en aplicación del art. 53.1.a) L.O. 4/00 - acordó la expulsión, por estancia irregular en España, de D. Humberto (a quien en resolución de 6 de noviembre de 2013 se le impuso una sanción económica por el mismo hecho, con obligación de abandonar el territorio nacional), con prohibición de entrada por un periodo de tres años.
La sentencia del Juzgado, con base en la sentencia TJUE ZAIZOUNE ( C-38/14 ) "según la cual un extranjero que no sea ciudadano de la Unión en situación irregular en España debe ser expulsado pero no multado....>> , y, tomando en consideración, además, "....la falta de arraigo de arraigo del recurrente, debiendo incidirse en que el actor no solo no ha probado que su familia dependa de él, sino que según obra al folio 2 del expediente el actor tuvo una orden de búsqueda y detención por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 8 de Madrid, lo que ya de por sí destruye cualquier presunción de arraigo familiar"".
La sentencia de apelación, confirma aquélla, pues, afirma que la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015, resuelve la controversia, "por no concurrir supuesto excepcional de la Directiva 2008/115, superando los anteriores criterios de resolución en torno a la proporcionalidad de la sanción (por todas STS de 31-1-2008 ).......Por lo tanto, en principio, dado el efecto directo, y de primacía del derecho comunitario aplicable al presente caso, tal y como ha declarado su máximo intérprete, la presencia ilegal en España ha de dar lugar exclusivamente al retorno y no a otro tipo de sanciones, salvo en los supuestos de los apartados 2 a 5 del art. 6 Directiva 2008/115 . Pues bien, en el presente caso, la sentencia acredita la estancia irregular de la apelante, siendo por ello en principio necesaria la medida de expulsión, solo resta examinar si concurre alguno de los supuestos de los apartados 2 a 5 del art. 6 Directiva 2008/115 . Alega la recurrente la existencia de hijo nacido de relación con extranjera con permiso de residencia, que ha obtenido la nacionalidad española, sin embargo, de cara al examen de la circunstancia alegada.......lo cierto es que de la documental aportada no se deriva convivencia, no siendo coincidente en ningún momento el lugar de empadronamiento del recurrente con el de su hijo ni de la madre de ésta, a lo que se debe añadir que el hijo ya habría alcanzado la mayoría de edad en el año 2011....".
La representación procesal de D. Humberto presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, entre otras, como normas y jurisprudencia que consideraba infringidas: Cita normativa y jurisprudencia infringida sobre: 1) la falta de motivación y congruencia de la sentencia al no dar respuesta a las circunstancias personales del recurrente. 2) Irretroactividad: la sentencia recurrida al confirmar la de instancia aplica la STJUE de 23-4-015, cuando los hechos, y por tanto, la resolución administrativa es anterior a la sentencia europea, justificando, en su escrito, que las infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la sentencia de apelación.
Identifica, como supuestos de interés casacional objetivo:
- Art. 88.2.b) LJCA , toda vez que el fallo de la sentencia y la fundamentación jurídica en que se basa, sientan una doctrina sobre la interpretación de las normas jurídicas, cuya infracción se ha denunciado, que resulta gravemente dañosa para los intereses generales porque conllevaría que personas, como el caso del Sr. Humberto , se viera imposibilitado de continuar con su vida familiar en España, impidiéndole seguir viendo a su hijo Pedro , de nacionalidad española y su pareja con permiso de residencia y otros familiares, con el solo motivo de que el hijo cumplió la mayoría de edad.
-Art.88.2.c), ya que el fallo de la sentencia, y la fundamentación jurídica en que se basa, afectan a un gran número de situaciones, por trascender del caso objeto del proceso, ya que no es un caso aislado, afectando a muchos extranjeros en situación ilegal por múltiples circunstancias, que tienen familiares, esposa, padres e hijos menores y que han cumplido la mayoría de edad, estando, incluso, nacionalizados españoles, lo que les perjudicaría gravemente.
-Art. 88.2.e), por haber interpretado y aplicado con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional. Concretamente en el caso que nos ocupa, los hechos de la detención de Don Humberto se refieren al 1 de agosto de 2014, presentándose recurso contencioso administrativo el 18 de noviembre de 2014, recayendo en el juzgado de lo contencioso administrativo n° 10 de Madrid, procedimiento abreviado 535/2014, por tanto anterior a la sentencia del TJUE que fue posterior al recurso contencioso.
La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en auto de 17 de noviembre de 2017 , tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, personándose en forma y plazo recurrente y recurrida.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala.
El escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y por quien está legitimada, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando los supuestos de interés casacional previstos en los apartados b), c) y e) del artículo 88.2.
Dicho cuanto antecede, esta Sección de Admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos alegados por la recurrente: la cuestión planteada trasciende del caso ya que, de forma notoria, incide en un número considerable de situaciones, al poder afectar a todos los extranjeros que se encuentren en situación irregular en el territorio español y a los que, desde la STJUE de 23-4-015, se les viene aplicando directamente la sanción de expulsión en aplicación del art. 53.1.a) LP 4/00, aun cuando los hechos que motivan tal decisión sean anteriores a la precitada sentencia de 23 de abril de 2015, como aquí acaece.
Conviene tener presente que, sin ser totalmente idéntico, pero si relacionados con la cuestión aquí planteada, esta Sección de Admisión ha admitido a trámite los recursos de casación 2958/17 (auto de 13 de octubre de 2017) y 5.211/17 (auto de 9 de enero del presente año 2018).
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que la cuestión que, entendemos, tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: 1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional; y, 2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015.
En consonancia con esta cuestión, esta Sección de Admisión concreta que la norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, es el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en relación con la STJUE de 23 de abril de 2015 y el art. 9.3 CE .
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por La representación procesal de D. Humberto , contra la sentencia de la Sección Novena de la Sala de Madrid, nº 590/17, de 8 de septiembre (Apelación 464/16 ).
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) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: 1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional; y, 2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015.
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en relación en relación con la STJUE de 23 de abril de 2015 y art. 9.3 CE .
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor Dª. Ines Huerta Garicano
