ATS, 16 de Marzo de 2018
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2018:3076A |
| Número de Recurso | 5010/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 16/03/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5010/2017
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5010/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 16 de marzo de 2018.
El procurador don Javier Campal Crespo, en nombre y representación de Doña Josefina interpuso recurso contencioso administrativo, en el que solicitaba, entre otras pretensiones, que " I. Se declare contraria a Derecho y nula de pleno derecho, la declaración de NO APTO de Dña. Josefina en las pruebas de controlador aéreo (Grupo III) del proceso de selección convocado por Resolución 453/38049/2015, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las ESCALAS DE SUBOFICIALES DE LOS CUERPOS GENERALES Y DEL CUERPO DE INFANTERÍA DE MARINA. III. Se declare, en su caso, contraria a Derecho y nula de pleno derecho el límite de 160 centímetros de altura como requisito para superar las pruebas de control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones (Grupo III) del proceso de selección convocado por Resolución 453/38049/2015, de 20 de mayo, de la Subsecretaria, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las ESCALAS DE SUBOFICIALES DE LOS CUERPOS GENERALES Y DEL CUERPO DE INFANTERÍA DE MARINA.
Por sentencia núm. 356/2017, de 20 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava ), dictada en el procedimiento ordinario 27/2016, tras apreciar desviación procesal en relación a dos peticiones de la demanda, se desestimó el recurso.
La sentencia resume en su segundo fundamento de derecho las normas aplicables al caso: " Se propugna una pretensión anulatoria frente a la resolución impugnada exponiendo, en síntesis en los fundamentos jurídico materiales, fondo de la cuestión recurrida, lo siguiente: que no resulta de aplicación la Orden PRE/2622/2007 sino la posterior OM 23/2011 y que la recurrente supera los 155 centímetros dado que cuando se tallaron en CIMA los superó, siendo así que los reconocimientos médicos para el personal CIMA, grupo III. Por todo ello sostiene que debería haber sido calificada de apto.
El cuarto fundamento de derecho, centra la cuestión litigiosa: " El "thema decidendi" se contrae a dilucidar si, tal y como se propugna por la parte recurrente en la Demanda, la recurrente tiene que ser declarada " apta" por tener una talla en bipedestación de 155 cm. o por el contrario, resulta necesario 160 cm. La recurrente Dña. Josefina , .... ha optado en virtud de la resolución 452/380409/2015 a plaza de ingreso directo, sin titulación previa, para la incorporación como militar de carrera a las escalas de suboficiales, concretamente a "control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones" del ejército de aire, convocadas 15 plazas, necesita para ser declarada apta, una altura en bipedestación 160 cm."
En el fundamento sexto, aplicando doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, no aprecia la infracción del art. 14 de la Constitución por "no haberse acreditado el -término de comparación- (tertium comparationis)... Habrá de tenerse en cuenta igualmente en la forma ya expresada que las BR de la convocatoria, se remiten a la Orden PRE/2622/2007 que diferencia en los términos también explicitados el tallaje en bipedestación, siendo diferente según los cuerpos a los que se pretende acceder. Así se diferencia para militar profesional de tropa y marinería inferior a 155 cm, lo cual parece razonable, si se tiene en cuenta que puede concurrir al ascenso o la promoción de este personal eventual, cuyo tallaje "ab initio" fue de 155cm. "
Por último en el octavo fundamento añade: "acreditado que no se cumple por la recurrente Dña. Josefina el requisito de la talla en bipedestación para el acceso directo sin titulación a los centros militares, ingreso directo, plazas de especialidad de control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones del Ejército del Aire, conforme establecen las Bases de la Convocatoria, que realizan una remisión expresa a la Orden PRE/2622/2007 en la redacción aplicable al caso, para la convocatoria de la recurrente, BOE26/5/2015, (160 cm), por lo que no puede afirmarse vulneración de los principios constitucionales señalados. Debemos recordar respecto a las Bases de la Convocatoria que es pacífica y reiterada la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, tan numerosa que exime de cita, en la que se viene configurando que "las Bases de la Convocatoria de un concurso constituyen la ley del concurso a la que ha de ajustarse el procedimiento las cuales, una vez devenidas firmes, vinculan a todos los intervinientes."
La representación procesal de Dña. Josefina ha preparado recurso de casación que cumple las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA].
Afirma, en primer lugar, que han sido vulnerados el artículo 14 , 23.2 y 103.3 CE , en relación con el art. 55.1 del EBEP y otros que citó en su demanda, y las Ordenes Ministerial OM 23/2011 y PRE/2622/2007 por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación.
En segundo lugar, sostiene que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la base de los apartados c) del artículo 88.2 LJCA y el apartado a) del artículo 88.3 LJCA porque excluye del proceso selectivo para el acceso al Grupo III (controladores aéreos) a todas las personas que midan menos de 160 cm y por ello afecta a un gran número de situaciones por transcender del caso objeto del proceso, puesto que en un caso como el presente ciudadanos españoles se han visto y se verán imposibilitados de acceder a dichas plazas de controlador aéreo en igual de condiciones que otras personas a pesar de que miden más del mínimo exigido en la norma específica de aplicación y porque la sentencia aplica unas normas sobre las que no hay jurisprudencia concreta como son la Orden Ministerial 23/2011, de 27 de abril y la Orden PRE/2622/2007, de 7 de septiembre, siendo necesario establecer una doctrina jurisprudencial que determine el alcance y requisitos para el acceso en la función pública en un caso como el presente en el que la base del proceso selectivo establece la aplicación de una norma que determina unas condiciones físicas específicas para el acceso a unos centros docentes militares de formación para determinadas funciones, entre ellas controladores aéreos, y si la interpretación que se hace de la base por la Sentencia aquí recurrida resulta conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
Por auto de 22 de septiembre de 2017, la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Se han el procurador don Javier Campal Crespo, en nombre y representación de Doña Josefina , como recurrente y el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con la parte recurrente, entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión atinente a si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos.
Resulta indudable la trascendencia que la problemática suscitada plantea en el ámbito del acceso a la función pública, por lo que respecta a si la exigencia biológica tiene que tener algún fundamento en relación con las funciones del puesto al que se trata de acceder.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D.ª Edurne contra la sentencia de 14 de junio de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Primera), dictada en el recurso de apelación núm. 246/2016 .
Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 14 , 23.2 y 103.3 CE , en relación con el art. 55.1 del EBEP , y las Ordenes Ministerial OM 23/2011 y PRE/2622/2007 por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de Doña Josefina contra la sentencia de 20 de junio de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), dictada en el recurso 27/2016 .
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de controlador aéreo constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 14 , 23.2 y 103.3 CE , en relación con el art. 55.1 del EBEP , y las Ordenes Ministerial OM 23/2011 y PRE/2622/2007 por la que se aprueba el cuadro médico de exclusiones exigible para el ingreso en los centros docentes militares de formación.
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
.D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
Dª Ines Huerta Garicano
