STSJ Comunidad de Madrid 356/2017, 20 de Junio de 2017
| Ponente | EMILIA TERESA DIAZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2017:7987 |
| Número de Recurso | 27/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 356/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0000491
Procedimiento Ordinario 27/2016 O - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 27/2016
SENTENCIA Nº 356/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados:
Dª Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella García Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
D. Francisco Javier González Gragera
En la Villa de Madrid, a 20 de junio de 2017.
VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 27/2016 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por Dª Daniela representada por el Procurador D. Javier Campal Crespo, asistida del Letrado D. Generoso Tato Becerra, contra la Resolución 25/11/2015 desestimatoria del recurso formulado y de la resolución de 31/7/2015 y 4/8/2015 del proceso convocado por resolución NUM000 y (Resolución NUM001 ) por la que se hace pública la relación de aprobados del proceso selectivo, para el ingreso en centros docentes militares de formación por ingreso directo suboficiales de los cuerpos generales y del cuerpo de infantería de Marina al haber quedado sido declarada la recurrente no apta en el cuadro médico por estar incluida en la causa A número uno, según la Orden PRE/2622/2007 modificada por la Orden PRE/528/2009.
Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso 12/1/2016 ante el registro del TSJ de Madrid, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 7/6/2016, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando en el suplico la estimación del recurso formulado.
El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 27/6/2016, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.
En fecha 29/6/2016 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de fecha 29/6/2016 se acordó la apertura del pleito a prueba, practicándose pericial insaculada, con el resultado que obra en autos. Al haberse formulado trámite de conclusiones así se acordó, presentando las partes, por su orden dichos escritos, quedando las actuaciones conclusas pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia de fecha 28/4/2017, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 14/6/2017, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández, quien expresa el parecer de la Sección.
El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la Resolución de fecha la Resolución 25/11/2015 desestimatoria del recurso formulado frente a la resolución del Ministerio de Defensa de la resolución por la que se hace pública la relación de aprobados del proceso selectivo, (Resolución NUM001 ), al haber sido declarada la recurrente no apta en el cuadro médico por estar incluida en la causa A número uno, según la Orden PRE/2622/2007 modificada por la Orden PRE/528/2009.
Se solicita por la parte recurrente, según el tenor literal del suplico: " que tenga por presentado el presente escrito, con sus copias, con los documentos que lo acompañan, admita uno y otros, me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento, por formulada demanda en el presente recurso contencioso administrativo, dé a los autos el curso señalado en la Ley, entre ellos el de recibimiento a prueba que ya desde ahora intereso, y en su día dicte Sentencia por la que se:
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Declare contrarios a derecho y nulos, anulándolas, revocándolas y dejándolas sin efecto alguno todas las Resoluciones y actos administrativos objeto del presente proceso y cuantos se derivasen de ellos.
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Se declare contraria a Derecho y nula de pleno derecho, la declaración de NO APTO de Dña. Daniela en las pruebas de controlador aéreo (Grupo III) del proceso de selección convocado por Resolución NUM001, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las ESCALAS DE SUBOFICIALES DE LOS CUERPOS GENERALES Y DEL CUERPO DE INFANTERÍA DE MARINA.
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Se declare, en su caso, contraria a Derecho y nula de pleno derecho el límite de 160 centímetros de altura como requisito para superar las pruebas de control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones (Grupo
III) del proceso de selección convocado por Resolución NUM001, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las ESCALAS DE SUBOFICIALES DE LOS CUERPOS GENERALES Y DEL CUERPO DE INFANTERÍA DE MARINA.
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Se declare que Dña. Daniela ha superado todo el proceso selectivo de control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones (Grupo III) del proceso de selección convocado por Resolución NUM001, de 20 de mayo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros docentes militares de formación, para la incorporación como militar de carrera a las ESCALAS DE SUBOFICIALES DE LOS CUERPOS GENERALES Y DEL CUERPO DE INFANTERÍA DE MARINA y por ello tiene derecho a ser incluida en la lista asignación de plazas siendo escalafonada en función de la puntuación obtenida en dicho proceso (puesto 127 del folio 38 vuelto del expediente administrativo) con todos los derechos inherentes a dicha declaración, entre los que se encuentran los salarios dejados de percibir y los relativos a su carrera profesional (entre otros antigüedad), a retrotraer a la fecha en que se publicó la asignación de plazas (folios 37 a 39)
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Se condene a la Administración demandada a estar, pasar, acatar y cumplir con dichas declaraciones y a la expresa condena en costas"
Se propugna una pretensión anulatoria frente a la resolución impugnada exponiendo, en síntesis en los fundamentos jurídico materiales, fondo de la cuestión recurrida, lo siguiente: que no resulta de aplicación la Orden PRE/2622/2007 sino la posterior OM 23/2011 y que la recurrente supera los 155 centímetros dado que cuando se tallaron en CIMA los superó, siendo así que los reconocimientos médicos para el personal CIMA, grupo III. Por todo ello sostiene que debería haber sido calificada de apto.
Añade que arrojó en la medición efectuada 155 cm y que el tribunal de apelación del Justiniano vuelva a tallar y resulta una ilegalidad, porque supone una "reformatio in peius" y una revocación de oficio en contra de lo establecido en la Ley 30/92. Que para el caso que se entienda que es de aplicación la Orden 2007 estima que la exigencia de 160 cm es ilegal y contraria a derecho, suponiendo una exigencia que vulnera los artículos 14 y 23.2 de la CE y lo establecido en la Ley 7/2007, en su artículo 55 y 56, por no encontrar justificación para aplicación de 160 cm y no 155 cm, al tratarse de controlador aéreo la estatura debe ser 155 cm. Se alude a las funciones del personal en las que se encuentra encuadrado en el grupo III y el resto de plazas, sin que pueda afirmarse que el buen funcionamiento de los controladores de interceptación y de tráfico exija mantener una determinada estructura de estatura en el seno que imponga seleccionar exclusivamente a funcionarios que superen la talla de 160 cm, a lo que añade la existencia de una discriminación en el acceso a la función pública según la orden PRE/2322/2007 cuando hay otros aspirantes que pueden acceder con 155 cm y la recurrente no, según lo establecido en la Ley 30/92 en su artículo 62.2 . Se dice también que se considera ilegal dicha orden y en su caso se formule cuestión de ilegalidad, si fuese estimatoria, Se añade que conforme el artículo 103.3 y 9.3 CE así como la jerarquía normativa y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
La Administración Demandada en la representación que ostenta, solicita la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación a la demanda que, en síntesis, son las siguientes: que se impugna la resolución de 25/11/2015 desestimatoria del recurso interpuesto contra resolución de 31/7/2015 y del tribunal médico de apelación 4/8/2015 que declaran a la recurrente no apta en el proceso selectivo, en la convocatoria por resolución NUM000 por la que se convocaban plazas para escalas de suboficiales de los cuerpos generales y del cuerpo de infantería de marina, en el que figuraban 15 plazas en la especialidad de "control aéreo y sistemas de información y telecomunicaciones", especialidad a la que optó la recurrente.
Se añade que la base décima de la convocatoria al regular la prueba de reconocimiento médico establece en su apartado 2.2.3 que se aplicará el cuadro médico de exclusiones aprobado por Orden Pre/2622/2007, modificada por Orden Pre/528/2009, para el grupo CIMA, el resultado será apto o no apto, pudiendo ser revisado a instancia de parte, siendo así que la recurrente ha sido declarada no apta en el reconocimiento y en la apelación, por tener una estatura inferior a 160 cm, fijada por la Orden/PRE/2622/2007 modificada por la Orden PRE/528/2009. Se alega que la recurrente funda su recurso en el hecho de medir 155 cm, parámetro de estatura fijada en la OM 23/2011 modificada por la Orden 62/2012 y por la Orden...
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