ATS, 16 de Marzo de 2018

Con fecha 18 de diciembre pasado, se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo escrito del Procurador Sra. Vázquez Guillén en nombre y representación de Avelino , interponiendo demanda de error judicial por haber acordado el Juzgado Instrucción núm. 1 de Ortigueira en las D. Previas 477/12, en auto de 11/8/112, la prisión provisional comunicada del hoy demandante, recurrido en reforma desestimada por auto de 30/10/12 reiteradamente recurridas en apelación desestimadas por la Audiencia Provincial de La Coruña . Posteriormente, se planteó la declinatoria de jurisdicción para lograr que fuese el Tribunal del Jurado quien enjuiciase, dando lugar al Rollo de Casación de esta Sala 1082/14, que estimando el recurso en sentencia de 30/6/14 acordó que se continuase por la Ley Orgánica 5/1995, dictando sentencia el Magistrado Presidente en la causa T. del Jurado 66/15, constituido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la Coruña, de 4 de abril de 2017, absolviendo al hoy demandante, recurrida en apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 20/9/17, Rollo de Apelación 4/17 , desestimó el recurso. Declarada la firmeza por diligencia de ordenación de 5 de octubre de 2017 considera el demandante que :" ...El error judicial es patente y claro por falta de la debida actuación del órgano judicial, por el desamparo que ello provocó al no profundizar adecuadamente en la instrucción y no perseguir el debido esclarecimiento de los hechos y contentarse con una mera formalidad de dar por buenos los informes policiales -de la policía judicial- pese a su patente contradicción entre sí, en puntos esenciales, y su palmaria contradicción con el informe de la policía local. El error es innegable, por acción y por omisión, y la lesión a la tutela judicial efectiva de mi principal, a su derecho a la libertad, y a su derecho a la presunción de inocencia fueron también claros y clamorosos..."

El Ministerio Fiscal por escrito de 16/2/18, dictaminó :"...Con ocasión del atropello de una persona en la vía pública y con su vehículo, el demandante fue detenido el día de autos, instruyéndose diligencias previas por el juzgado de Ortigueira.

El referido juzgado tomó en consideración la existencia de enemistad pública y probada entre el demandante y la víctima, el informe de la Guardia Civil que indicaba la ausencia de huellas de intento de frenada, la fuerza y velocidad del impacto, y la excelente visibilidad del momento y lugar, asumiendo la probabilidad de que el atropello hubiese sido intencional. El juez instructor, de conformidad con lo interesado por el Fiscal, asumió la fuerza evidencia, de dicho informe, y previo estudio de los autos, celebrada comparecencia y a petición del Fiscal dictó auto de prisión, al existir indicios de homicidio y obstrucción a la justicia, actos realizados como venganza del conductor por varias demandas presentadas por la víctima contra el primero. Dicha medida cautelar fue confirmada por la Audiencia de la Coruña, y reiteradamente denegó el juzgado la libertad provisional, confirmada dicha nueva denegación por la Audiencia. Acusado de asesinato el demandante por el Fiscal, el Tribunal de Jurado lo absolvió teniendo en cuenta otro informe de la policía local, que detectó huellas de frenada que podían indicar una maniobra de evitación, así como la testifical de una persona que vio un intento de evitación del accidente. La absolución fue confirmada por el Tribunal Superior de Galicia, en méritos del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal.

El demandante entiende que el instructor incurrió en error judicial al acordar la prisión preventiva, por lo que interesa se declare así...procede la inadmisión a trámite de la demanda de error judicial planteada...En efecto, resulta indudable que en la adopción de la medida cautelar de autos no se ha incurrido en error judicial, al no tener engarce la actuación procesal denunciada en la referida categoría..."

Con fecha 8 de enero, la Abogada del Estado presentó escrito en el Registro General del Tribunal Supremo, interesando su personación y por providencia de 16 de enero se la tuvo por personada y parte.

En nombre de Avelino , se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo escrito interponiendo demanda de error judicial, por haber sufrido prisión preventiva ( auto de 10/8/12) en las Diligencias Previas 477/12 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ortigueira , seguidos por delitos de asesinato, obstrucción a la justicia y homicidio imprudente, prisión preventiva que fue recurrida de manera infructuosa, tanto en la instancia como ante la Audiencia Provincial, solicitando pues en reiteradas ocasiones la puesta en libertad "al considerarse absolutamente injusta su estancia en prisión y resultar absolutamente sorprendente el seguimiento de una causa penal con la grave imputación vertida contra la persona de mi principal, sin fundamento alguno para ello. Mi principal permaneció en prisión de forma ininterrumpida desde el momento de su detención al que hemos hecho referencia en el punto anterior, hasta su puesta en libertad, hecho que tuvo lugar mediante Auto de fecha 4 de julio de 2014 en el que se acordó lo siguiente: 1a libertad provisional de Avelino previa prestación de fianza de 5.000 euros, con la obligación de comparecer semanalmente, los martes, en el puesto de la Guardia Civil de Cedeira, así como también la retirada de pasaporte. Asimismo, se acuerda la prohibición de aproximarse a la persona de la viuda e hijos del fallecido José a menos de 200 metros, a su domicilio y a cualquier lugar frecuentado por aquellos, así como la de comunicarse con ellos por cualquier medio..." dictando posteriormente el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial sentencia de 4/4/16, Rollo 66/15, resultando absuelto.

Considera el demandante que " ...El error judicial es patente y claro por falta de la debida actuación del órgano judicial, por el desamparo que ello provocó al no profundizar adecuadamente en la instrucción y no perseguir el debido esclarecimiento de los hechos y contentarse con una mera formalidad de dar por buenos los informes policiales -de la policía judicial- pese a su patente contradicción entre sí, en puntos esenciales, y su palmaria contradicción con el informe de la policía local. El error es innegable, por acción y por omisión, y la lesión a la tutela judicial efectiva de mi principal, a su derecho a la libertad, y a su derecho a la presunción de inocencia fueron también claros y clamorosos..."

La LOPJ contiene en los artículos 292 y siguientes previsiones orientadas a que tenga lugar un efectivo resarcimiento patrimonial en los dos supuestos contemplados en su art. 292.1 : a) daños que sean consecuencia en cualesquiera bienes o derechos por error judicial y b) los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

Estos dos casos distintos tienen también un tratamiento procesal diferente, como ha señalado esta Sala entre otros en los autos de 30 de noviembre de 2012, (Rec. 20714/2012 ) y de 22 de julio de 2013 (Rec. 20113/2013 ), pues en el supuesto de error judicial se precisa una previa declaración judicial, que reconozca su existencia, art. 293.1, mientras que en el segundo supuesto, basta con formular petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, art. 293.2. El caso singularizado de indemnización por padecimiento de prisión preventiva en causas en las que recae posteriormente un auto de sobreseimiento libre o una sentencia absolutoria por inexistencia del hecho imputado queda asimilado procedimentalmente a las reclamaciones por funcionamiento anormal ( art. 294.3 LOPJ ) ( Auto de 22 de septiembre de 2014 rec. 20350/2014 ), de manera que la petición indemnizatoria se dirigirá directamente al Ministerio de Justicia y contra su resolución cabe recurso contencioso-administrativo.

La jurisprudencia ha seguido una evolución en su interpretación de estos preceptos que, por efecto de la doctrina del TEDH, especialmente STEDH, de 25 de abril de 2006, caso Puig Panella c. España y STEDH, de 13 de julio de 2010, caso Tendam c. España , reiterada en la muy reciente STEDH, de 16 de febrero de 2016, caso Vlieeland Boddy y Marcelo Lanni c. España , ha finalizado entendiendo que, en el momento actual, en el ámbito del artículo 294 solo han de incluirse los supuestos coincidentes con los presupuestos expresamente exigidos, es decir, absolución por inexistencia objetiva del hecho, dejando los demás casos de prisión preventiva no seguida de condena en el marco del artículo 293, incluso los referidos a la llamada inexistencia subjetiva del hecho. Por lo tanto, la demanda por la vía del art. 293 LOPJ , puede aquí considerarse justificada, dado que no se trata estrictamente de un supuesto de absolución por inexistencia del hecho.

No obstante, es necesario tener en cuenta que, como ha recordado la Sala 3ª, del Tribunal Supremo, en dos SSTS, de 23 de noviembre de 2010, citadas en el Auto de esta Sala de 22 de setiembre de 2014 , antes mencionado, la regulación legal "en modo alguno contempla la indemnización de todos los casos de prisión preventiva que no vaya seguida de sentencia condenatoria", siquiera de todos los casos en los que el proceso termina por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, planteamiento que, por lo demás y según se desprende de las referidas sentencias del TEDH, no supone infracción del art. 6.2 del Convenio, pues, como se indica en las mismas, ni el art. 6.2 ni ninguna otra cláusula del Convenio dan lugar a reparación por una detención provisional en caso de absolución y no exigen a los Estados signatarios contemplar en sus legislaciones el derecho a indemnización por prisión preventiva no seguida de condena".

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 310/1998, de 3 de marzo , afirmando que el concepto de error judicial debe ser interpretado con un criterio restrictivo para evitar que el proceso por error se convierta en una tercera instancia o una encubierta casación. De no entenderlo así se vulnerarían principios básicos de la actuación jurisdiccional como la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y la exclusividad de la jurisdicción que corresponde a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes. La interpretación de estos principios exige que no puedan cuestionarse de forma indefinida los pronunciamientos jurisdiccionales si no es por los procedimientos legalmente previstos en las leyes, por los órganos jurisdiccionales legalmente señalados para el conocimiento de los procesos penales, y su impugnación por las vías también legalmente señaladas.

El error judicial que puede hacer nacer una obligación dineraria para el Estado no se conforma con una discutible valoración jurídica de un hecho, o con una interpretación razonable de la norma frente a la que quepa otra interpretación, sino con un error esencial que manifieste una contradicción abierta, palmaria e inequívoca entre la realidad acreditada en el proceso y las conclusiones que el juzgador obtiene de esa realidad. Por ello el error judicial no comprende el supuesto de un análisis de los hechos y de sus pruebas, ni interpretaciones de la norma que, acertadamente o no obedezcan a un proceso lógico, ni tampoco el desacierto del juzgador, sino la desatención de éste con respecto a datos de carácter indiscutible (Sala 1ª STS 16-6-1999 ). Por ello, hemos dicho, que sólo cabe su apreciación cuando el Tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales partiendo de unos hechos distintos de aquellos que fueron objeto de debate, sin que puedan traerse a colación el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas. En definitiva, equivocaciones flagrantes que puedan afectar al fondo o a la forma, esto es ha de tratarse de un error palmario, patente o manifiesto y del que no pueda hacerse cuestión de equivocidad ( STS 93/1998, de 28 de enero ), ( STS nº 43/2002, de 22 de enero ).

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la inadmisión a trámite de la demanda. La demandante basa su alegación en considerar que la prisión preventiva fue errónea, ante la insuficiencia de indicios de criminalidad, resultando posteriormente absuelto, por el Tribunal del Jurado.

Por lo que respecta a la constatación del error, cuya declaración se reclama como presupuesto de la reclamación administrativa, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda ha venido perfilando unos determinados requisitos:

1. Si el error hay que detectarlo en la decisión de prisión preventiva, la argumentación habrá de resaltar por qué aquélla medida no debió haberse adoptado . No basta que el preso devenga ex post absuelto o archivada la causa. Se tratará de dilucidar si en aquellos momentos iniciales de la instrucción con los elementos de que se disponía y atendidas todas las circunstancias era procedente o no decretar la prisión preventiva.

2. En consecuencia la valoración de concurrencia de error debe llevarse a cabo atendiendo a las circunstancias concurrentes ex ante, en el momento de la adopción de la medida. Cabe una prisión preventiva decretada correctamente que vaya seguida de una sentencia absolutoria también correcta: porque se desvanecen los indicios que existían; porque el testigo se retracta de la inicial declaración; porque desaparecen pruebas; o sencillamente porque las exigencias indiciarias para una prisión preventiva se mueven lógicamente en un escalón inferior y menos riguroso a las requeridas para una sentencia condenatoria y se manejan además otros parámetros (riesgo de fuga, peligro de reiteración delictiva...). No cabe declarar el error base de indemnización si han sido las diligencias posteriores las que han podido demostrar que esa prisión fue materialmente indebida, aunque no fuese errónea y la decisión judicial fuese acertada.

3. La entidad del error debe ser tal que la aplicación de la norma al caso enjuiciado fuese disparatada, extravagante o desprovista de todo fundamento legal y doctrinal. No bastará con concluir que quizás no debiera haberse dictado; habrá que demostrar que se decretó de forma claramente equivocada.

4. Si la presunción de inocencia , como canon de decisión sobre la condena o absolución, concierne a la certeza objetiva exenta de dudas razonables sobre la veracidad de la imputación, como regla de tratamiento, exige que la convicción sobre ésta se adecue en grado a la entidad de la decisión, que afecta a los derechos del imputado, y a aquellos otros que deben ponderarse en relación a ellos. Basta pues, cuando de la prisión se trata, con una convicción de probabilidad razonable de aquella veracidad en concurrencia con los demás parámetros que el legislador impone considerar. Singularmente al designar los fines a los que la prisión ha de ser funcional.

El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros presupuestos y requisitos establece en su primer apartado que: La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito 2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3.º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley. Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º, de este apartado. b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.... c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima...

Y añade: "También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer".

En el caso examinado:

1. La resolución que acordó la medida da cuenta de los datos disponibles en ese momento.

Precedió petición al efecto del Ministerio Fiscal, tal como exige la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concurrente con la introducción del Jurado, como medida que garantiza mayor imparcialidad en quien decide y precedencia del conveniente debate al efecto.

En el presente caso concurren los requisitos mencionados, por cuanto del relato de hechos expuesto en esta resolución se desprende la existencia de un posible delito de HOMICIDIO, E INCLUSO ASESINATO al que los artículos 138 y siguientes del Código Penal asignan penas superiores a limite previsto en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , existiendo además en la causa méritos bastantes para estimar responsable criminalmente de dicho delito a Avelino , habiéndose celebrado, además, la audiencia exigida legalmente y en cuyo transcurso se ha solicitado la adopción de su prisión provisional por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. De lo obrante en autos se desprenden indicios suficientes de la comisión de un delito de al menos homicidio puesto que las actuaciones realizadas hacen prever esto y siendo la declaración del detenido completamente incoherente con lo obrante en autos ya que, tanto los daños sufridos por ambos vehículos como por la víctima excluyen la alegación de velocidad mínima vertida por el detenido, quien en ningún momento negó haber sido quien atropelló al fallecido.

Con respecto a la medida a adoptar, además de la circunstancia de existir una gran alarma social con respecto a los delitos cometidos con vehículo de motor, sí existe un gran riesgo de fuga del detenido, pues no solo se puede llegar a enfrentar a una pena de prisión importante sino que además el mismo ha relatado tener deudas de sobre cinco millones de euros, aspectos que, pese al arraigo que pueda tener hacen plantear serias dudas de que el mismo esté presente durante la tramitación del procedimiento.

Por otro lado, también puede observarse riesgo para bienes jurídicos como pueden ser la integridad física de los familiares de la víctima pues la desavenencia entre ellos y el detenido es pública y notoria así como también se da el hecho que el detenido pueda influir, como redactó el ministerio Fiscal en las declaraciones de los testigos en caso de, hallarse en libertad..." recurrido en forma, desestimada por auto de 30/10/12 , Apelación auto de 3/10/12 "... Así señalar que los indicios de la comisión de los referidos delitos son analizados de manera concreta y detallada en la resolución que decreta la prisión provisional.

Tales indicios deben entenderse suficientes para la fase procesal en que nos hallamos, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ya ha señalado que ( sentencias TS 29.3-99 y 9-1-2006 ) se exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con lo que se utilizan, y así en este caso de las diligencias practicadas puede deducirse la probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable. Así hay que considerar que el atropello por parte del imputado ha sido intencionado, ello se deduce de las múltiples desavenencias entre el imputado y cierta enemistad que se infiere de la documental relativa a los pleitos civiles, denuncias penales y denuncias ante el Ayuntamiento, pero también las declaraciones de algunos testigos ponen de manifiesto unos datos objetivos, la forma del atropello cercano al vehículo del fallecido, en línea con el mismo, que había perfecta visibilidad, no había huellas de frenada, ni de maniobra evasiva, y además uno de los testigos observó a la víctima caminando y el imputado se hallaba en su vehículo.

Con relación a los fines que justifican la adopción de esta medida cautelar señalar que se cuestionan aduciendo especialmente que no pueden apreciarse tal como se expone en la resolución de instancia, si bien tal apreciación resulta justificada.

Así consideramos que resulta justificado el mantenimiento de la medida cautelar teniendo en cuenta la gravedad de las penas a imponer con independencia de la definitiva calificación jurídica; por ello en este caso el arraigo social en modo alguno mitiga dicho riesgo, y esas alegaciones relativa a sus deudas para nada impide que pueda sustraerse a la acción de la justicia, puesto que cuenta con otros medios al ser constructor.

Con relación a la alteración de las fuentes de prueba señalar que su apreciación resulta justificada toda vez que puede influir en los testigos o bien en otras personas para que estas alteren las pruebas, ello también con el entorno social que se mueve.

Evitar que pueda actuar contra los bienes jurídicos de la víctima que aquí se traduce en actuaciones contra los familiares de aquella, dadas las desavenencias entre aquellos y el imputado, que son públicas y notorias, y es que además diversas resoluciones judiciales eran desfavorables al recurrente, por lo que protege el entorno de los familiares ya que podría darse de hallarse en libertad una reiteración delictiva en relación con aquellos..." Nuevamente Apelación desestimada por auto de 30/7/13, nueva Apelación desestimada por Auto de 8/1/14 , otro de Apelación de 14/5/14.

Ciertamente en la sentencia de 4/4/17 del Tribunal del Jurado absuelve al hoy demandante.

La decisión de acordar la prisión provisional mantenida tras los números recursos infructuosos de Apelación interpuestos contra la misma, pese a la opinión en contrario de la demandante, se basaba en indicios suficientes de la participación del imputado en un delito de gravedad, razón por la cual sin necesidad de mayores esfuerzos argumentativos no puede defenderse que se incurrió en un error grosero o clamoroso, único supuesto que permite proclamar el error judicial. Como tampoco se puede basar el error, que se insiste debe evaluarse en un juicio "ex ante" y no "ex post", en el caso es diáfano que la decisión de acordar la medida cautelar de prisión preventiva con los indicios existentes en aquel momento no merece en forma alguna el calificativo de "disparatada". Es más, se presentaba como la decisión más ajustada a la ley. No estamos ante un supuesto de error judicial flagrante porque una absolución en los términos expuestos no atrae automáticamente la etiqueta de "indebida", "errónea" o "injustificada" para la prisión preventiva previa.

Por ello la demanda debe ser inadmitida como establece el art. 293.1 de la LOPJ en su letra e), y se imponen las costas a la demandante. Ello sin prejuzgar otros cauces indemnizatorios (funcionamiento anormal de la administración de justicia, o el del art. 294 LOPJ ).