ATS, 21 de Marzo de 2018

Por la representación procesal de la mercantil Ibercaja, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 27 de mayo 2015 por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 119/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 693/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Burgos.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Por el Procurador don Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de Ibercaja, S.A., presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Procurador don Jorge Deleito García, en nombre y representación de doña Araceli y don Justiniano , doña Carina , don Mario y doña Delia , don Oscar y doña Eugenia , don Roberto y doña Gregoria , don Segismundo , don Valentín , doña Lorenza y don Jose Ángel , y doña Micaela .

Por providencia de fecha de 10 de enero de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión de los recursos, por considerar que cumplirían con los requisitos para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .

Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del art. 477.2, 2 .º y 3.º de la LEC . La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, en el que se ejercitaban nueve acciones de reclamación de cantidad acumuladas, derivadas de diferentes títulos consistentes en los diferentes avales suscritos por los actores como socios de una cooperativa constituida para la construcción de viviendas (docs. 4 y 6 de la demanda) frente a la entidad bancaria como avalista (doc. 4 de la demanda), sin que ninguna de las cuales superase individualmente la suma de 600.000 euros (siendo la reclamación de mayor importe la ejercitada por doña Micaela por importe de 143.330, 12 euros, folio n.º 122 de las actuaciones de Primera instancia), frente a la entidad avalista .

En estos supuestos, la regla 1.ª del art. 252 LEC , en relación con la regla 6.ª del mismo precepto, determina que en caso de acumulación por distintos demandantes de varias acciones principales que no provengan de un mismo título, la cuantía viene determinada por la acción de más valor. Ejemplos de la aplicación de este precepto los encontramos en numerosas sentencias y autos de esta Sala, recientemente sistematizados por la STS de Pleno 385/2017, de 19 de junio .

En consecuencia, el presente procedimiento se tramitó por razón de la cuantía, siendo ésta inferior a la suma de 600.000 euros, por lo que la vía casacional adecuada es la determinada en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , y no la del ordinal 2.º del mismo precepto, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en siete motivos: el primero, por infracción del art. 4 de la Ley 57/68 que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, por considerar que en el supuesto de autos resultaría acreditado que la cooperativa El Soto de Los Fresnos terminó la construcción de las viviendas y obtuvo licencia de Primera Ocupación el 26 de diciembre de 2012 y las puso a disposición de los socios en el día siguiente, y que salvo en un supuesto el resto de los actores solicitaron la baja con antelación, sin que se hubieran producido las notificaciones al recurrente, como avalista, de las bajas cursadas ni se le habría reclamado el pago del aval sino cuando éste ya se encontraría caducado, por lo que debería de admitirse la excepción de caducidad alegada por el recurrente; el segundo, por infracción del art. 1281 CC , por considerar que el aval tendría un plazo de duración limitado, y en el que se fijaría en cuanto a la exigibilidad de las obligaciones asumidas por el recurrente como avalista, hasta que las viviendas se pusieran a disposición de los socios cooperativistas, por lo que debería de considerarse que el requerimiento realizado por los actores al recurrente dos años después de finalizar el plazo de vigencia del aval, habría sido extemporáneo y no podría conllevar obligación de pago alguna; el motivo tercero, por infracción de la doctrina jurisprudencial configuradora de la caducidad, en relación con la STS de 13 de diciembre de 2002 y la SAP de Valencia de 13 de diciembre de 2002 ; el cuarto, por infracción de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/99, de 5 de noviembre , y en el art. 576 LEC , en relación con el art. 1109 CC , respecto al calculo de los intereses devengados, por considerar que resultaría de aplicación preferente la previsión de la norma especial respecto de los arts. 1109 CC y 576 LEC , y que eliminaría la posibilidad de aplicar otro interés de mora procesal diferente al previsto en la ley especial; y quinto, por error en la valoración de la prueba con relación al plazo de término de la construcción de las viviendas, y vulneración de la doctrina de los actos propios, por cuanto los socios con la suscripción del documento de 2009 habría asumido tácitamente el estado de la promoción, y el hecho de que la construcción se culminara tres años después, parecería éste un plazo razonable en todo caso consentido, máxime cuando en este documento tampoco se habría fijado un término, por lo que habría que estar a lo asumido por los propios actores en dicho documento, conforme a la doctrina de los actos propios, por lo que no habría existido incumplimiento del plazo de entrega y de haber existido éste, habría sido asumido en todo caso por los actores; el sexto, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC por considerar que existiría jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, por entender que habría cuatro sentencias de las Audiencias Provinciales de Almería, Baleares, Madrid y Murcia, que considerarían que el art. 4 de la Ley 57/68 contendría una cláusula de caducidad; el séptimo, también al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , al entender que la resolución impugnada habría infringido la jurisprudencia declarada en STS de 23 de marzo de 2015 , pues habría que interpretar que las bajas solicitadas en la cooperativa habrían sido consensuadas, al recoger los estatutos la libertad de darse de baja de los socios, por lo que la garantía regulada por la Ley 57/68 habría quedado extinguida, debiendo de regularse la baja voluntaria de los socios por lo pactado por las partes y por la normativa común, y que al no ser de aplicación la Ley 57/1968 y no habiéndose convenido devengo de interés alguno, no procedería la reclamación de intereses que se formula por la actora desde las respectivas fechas en se fueron realizando entregas a la Cooperativa, máxime cuando ni siquiera la Cooperativa estaría obligada a su pago hasta no incurrir en mora.

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:

1. Los siete motivos de recurso incurren en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos del recurso ( art. 483.2, 2.º LEC ), por la improcedencia de utilizar conjuntamente o al unísono, la vía de la cuantía y la del interés casacional. Sobre este requisito esta Sala ha reiterado el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso al recurso de casación ( STS de Pleno 385/2017, de 19 de junio ), como ya se refería en el Acuerdo de esta sala de 30 de diciembre de 2011, sobre causas de inadmisión, cuyo contenido se ha ratificado en el acuerdo de pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 (III. Requisitos de los Recursos. 1. Requisitos de la estructura de los recursos).

2. Asimismo, los motivos tercero, sexto y séptimo de recurso incurren, por su parte, además en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos , por la falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de la concreta norma sustantiva o de Derecho material que se considera infringida ( art. 483.2, 2.º LEC ).

   Sobre este requisito esta Sala ha determinado en el Acuerdo sobre criterios de admisión antes citados, que resulta necesaria la cita precisa de la norma que se considera infringida en el encabezamiento o formulación de cada uno de los motivos en los que se funde el recurso. Asimismo, también se ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril , que:

   [...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. [...] No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]

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3. Por otra parte, el motivo cuarto de recurso incurre, también en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos establecidos , por la falta de acreditación del interés casacional en alguna de las formas determinadas en el art. 477.3 LEC ( art. 483.2, 2º LEC ), esto es, por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, o por la aplicación de una norma de vigencia temporal inferior a cinco años, sobre la que no exista doctrina jurisprudencial. El incumplimiento de este requisito determina la inadmisión del motivo.

4. De la misma forma, el motivo quinto de recurso, en cuanto se alega la existencia de error en la valoración de la prueba con relación al plazo de término de la construcción de las viviendas incurre, también, en la causa de inadmisión de falta cumplimiento de los requisitos del recurso ( art. 483.2, 2.º LEC ), por fundarse en una cuestión de naturaleza procesal o adjetiva, relativa a la valoración de la prueba, y no de naturaleza sustantiva o material, y propias del recurso de casación.

   A este respecto es preciso recordar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares" , como señala la Exposición de Motivos de la LEC 1/2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, pudiendo ser alegadas, no obstante, ejercitando el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal. Posibilidad que no ha sido ejercitada por la parte.

5. Asimismo, los motivos primero, segundo y quinto de recurso, éste último en cuanto se invoca la vulneración de la doctrina de los actos propios, incurre además en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3.º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados.

   Así sostiene el recurrente en los citados motivos de recurso que resultaría acreditado que la cooperativa El Soto de Los Fresnos habría concluido la construcción de las viviendas y obtenido la licencia de Primera Ocupación el 26 de diciembre de 2012 poniéndolas a disposición de los socios en el día siguiente y que, salvo en un supuesto, el resto de los actores solicitaron la baja con antelación, sin que se hubieran producido las notificaciones al recurrente, como avalista, de las bajas cursadas ni se le habría reclamado el pago del aval sino cuando éste ya se encontraría caducado, por lo que debería de admitirse la excepción de caducidad alegada, y que en todo caso los socios con la suscripción del documento de 2009 habrían asumido tácitamente el estado de la promoción, y el hecho de que la construcción se culminara tres años después, parecería éste un plazo razonable en todo caso consentido, máxime cuando en este documento tampoco se habría fijado un término, por lo que habría que estar a lo asumido por los propios actores en dicho documento, conforme a la doctrina de los actos propios, por lo que no habría existido incumplimiento del plazo de entrega y de haber existido éste, habría sido asumido por los actores.

   Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye: (i) que el aval en cuestión contemplaba como supuesto específico de cobertura el desistimiento de los cooperativistas, de modo que, como se explica en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que la Audiencia confirma, se trata de un aval que, además de las dos causas previstas en el art. 1 de la Ley 57/1968 para exigir la devolución de las cantidades ingresadas en la cuenta especial, el no inicio de la construcción y la no conclusión de la misma por cualquier causa en el plazo convenido, se contempla una tercera: el desistimiento por el reservista de la operación en el plazo estipulado en el documento de reserva. De ahí que la sentencia recurrida, al desestimar el recurso de apelación formulado por Ibercaja, considere que «de todos modos, el supuesto aplicado -desistimiento mediante la baja- es un supuesto específico establecido en el aval, sin estar sujeto a cualquier otra circunstancia o condición, autónomamente, a más de los casos de la Ley 57/1968, lo que haría irrelevante la concurrencia de un plazo de entrega». (ii) Que en el supuesto de autos concurre un desistimiento de los actores a la adquisición de la vivienda mediante la baja voluntaria de la promoción a cargo de la cooperativa en la que se integraron, existiendo un mutuo disenso entre las partes en dejar sin efecto lo convenido. (iii) Que, pese a que no se expresó plazo de terminación o entrega de las viviendas en el aval general, ni en los certificados de los avales, como la obligación estipulada no puede ser indefinida quedando al arbitrio de una parte, el juez de primera instancia dedujo del calendario de pagos un plazo de dos años y que ese plazo se excedió sobradamente, incluso considerando como más habitual un plazo de cuatro años, que ya se había cumplido cuando los primeros socios pidieron la baja en noviembre de 2009. (iv) Que de los documentos 38 y 39 de la demanda se desprende el retraso en la construcción de las viviendas, solicitándose "una ampliación del plazo", lo que indica que el plazo de cumplimiento había transcurrido, estaba próximo o no se iba a cumplir. Y (v) que, por todo ello, surge la responsabilidad asumida en el aval.

   En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

   Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .