STS 29/2018, 14 de Marzo de 2018

D. Horacio , guardia civil con destino en el Puesto de Algorta, Comandancia de la Guardia Civil de Vizcaya, interpuso recurso contencioso- disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Central, contra la resolución de 30 de agosto de 2016 del director general de la Guardia Civil, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 1 de junio de 2016, dictada por el general de brigada jefe de la 11ª Zona de la Guardia Civil del País Vasco, recaída en el expediente disciplinario por falta grave número NUM000 , en el que se le imponía la sanción disciplinaria de pérdida de tres días de haberes, con suspensión de funciones, como autor de una falta leve consistente en "no comparecer a prestar un servicio", prevista en el apartado 2 del artículo 9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

El Tribunal Militar Central, resolviendo el recurso contencioso disciplinario preferente y sumerio número 156/16, dictó sentencia el día 10 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario número 156/16, interpuesto por el Guardia Civil DON Horacio contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 30 de agosto de 2016, por la que se desestimó en todas sus partes y pretensiones el recurso de alzada presentado por el citado Guardia Civil contra la resolución del General Jefe de la 11ª Zona de 1 de junio de 2016, por la que se impuso al ahora recurrente la sanción disciplinaria de pérdida de tres días de haberes con suspenso en funciones como autor de la falta leve de "no comparecer a prestar un servicio" prevista en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC ).

Resolución que se confirma por ser conforme a derecho. Sin costas

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Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

El día 1 de noviembre de 2015, el Guardia Civil Horacio tenía nombrado en el puesto de Algorta servicio de material en horario de 8.00 a 14.00 horas mediante orden de servicio número NUM001 .

El Guardia civil Horacio no se presentó al servicio a la hora de su inicio, motivo por el que el Subteniente Isaac se puso en contacto telefónico con el mismo, manifestando en ese momento que se encontraba en la localidad de Gijón y que, si bien tenía conocimiento de dicho servicio, al aparecer en el calendario del efectivo del aplicativo SIGO únicamente el servicio de noche en horario de 22.00 a 6.00 horas, pensó que no lo tenía que realizar, servicio al que finalmente no se incorporó al considerar el citado Suboficial que no era conveniente que regresara a su unidad desde Gijón, teniendo en cuenta la distancia existente y la hora que era, comunicándoselo al encartado sobre las 11,30 horas. Con fecha 21 de mayo de 2015, ante las anomalías que se habían observado en el calendario del efectivo del aplicativo SIGO se expuso en el tablón de anuncios una nota informativa para conocimiento de todo el personal del puesto de Algorta al objeto de que se comprobaran los servicios en las papeletas, listines de servicio y en caso de duda en la oficina del puesto.

El Guardia Civil Horacio comprobó únicamente el servicio que tenía nombrado en el Calendario del Efectivo, observando que el día 1 de noviembre de 2015 solo le figuraba el servicio de noche, si bien tenía conocimiento del servicio de material que le fue nombrado para ese mismo día en horario de 8.00 a 14.00 horas por haberlo visto planificado en el módulo de planificación del servicio SIGO y en el cuadrante de dicha planificación que llevan en su unidad en papel, así como por habérselo notificado personalmente el Comandante de puesto y el Guardia Civil Aquilino .

El Guardia Civil Horacio no comprobó el nombramiento del servicio de material en el listín diario de servicio expuesto el día 29 de octubre de 2015, ni se cercioró de su nombramiento llamando a su unidad, a pesar de haber realizado una llamada telefónica al guardia de seguridad interesándose por los componentes que entraban con el sancionado en el servicio de noche

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Notificada la anterior sentencia, D. Horacio , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Central el día 21 de junio de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Por providencia de fecha 3 de octubre de 2017 se convocó la sección de admisión de esta sala para el siguiente día 10, a las 13:00 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el 11 de octubre de 2017 en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día y se concedía al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.

La procuradora D. Marta Saint Aubin Alonso, en nombre y representación de D. Horacio , presenta escrito telemáticamente el día 10 de noviembre de 2017 formalizando el mismo, y en el que interesa la casación de la sentencia alegando la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE , por ausencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y fijación de los hechos probados y la infracción también de dicho derecho fundamental al no estar incursa su conducta en la negligencia apreciada al no haberse demostrado que tuviera conocimiento del servicio que compareció.

Por Diligencia de Ordenación de 14 de noviembre de 2017 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que, en el término de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 20 de noviembre de 2017, en el que solicita su desestimación, por ser plenamente conforme a derecho la resolución recurrida.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 23 de noviembre de 2017 se señala para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2018, a las 10:30 horas, señalamiento que se dejó sin efecto por Providencia de 20 de diciembre de 2017 en la que, no constando en las actuaciones el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, se acordó dar traslado al mismo a tal fin, verificándolo éste por escrito de fecha 15 de enero de 2018, presentado el siguiente día 16.

Por Providencia de 9 de febrero de 2018, se acuerda nuevo señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2018, a las 11:00 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 12 de marzo de 2018.

En las tres alegaciones que formula el recurrente en su escrito de interposición del recurso, invoca la infracción por la sentencia de instancia del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE , denunciando en las dos primeras una pretendida «ausencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados».

Entiende el recurrente en estas dos primeras alegaciones que la infracción del derecho a la presunción de inocencia se produce al no cumplirse el deber constitucional de motivar, que ha de respetarse en las sentencias penales y que es trasladable a los procedimientos contenciosos disciplinarios militares, debiendo motivarse los elementos fácticos de las resoluciones y dando cuenta el tribunal sentenciador de las fuentes probatorias concretas de las que se ha servido para obtener su convicción judicial. Aduce el actor que este deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo en el juicio, sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas e invoca las sentencias de la sala segunda de este Tribunal Supremo de 14 de julio y 20 de septiembre de 2004 , para subrayar que la efectividad de la motivación en materia de hechos exige del juzgador la expresión suficiente, en la sentencia, del fundamento probatorio de la decisión.

Se queja en definitiva el recurrente de que la sentencia de instancia adolece de la necesaria y mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico y, si bien individualiza los datos probatorios susceptibles de consideración a tenor del resultado de la prueba, no explicita el porqué de ellos se sigue la convicción de que ocurrieron de una determinada manera y no de otra. Insiste en su segunda alegación en que se ha producido ese déficit en la valoración de la prueba y reitera que la sentencia recurrida no exterioriza los fundamentos probatorios de su convicción sobre el relato de hechos probados, apreciándose una ausencia de iter discursivo entre la actividad probatoria y el relato fáctico que en ella se plasma, lo que -sostiene el recurrente- supone una lesión del artículo 24.1 CE .

Pues bien, efectivamente hemos venido recordando con reiteración que la presunción de inocencia despliega sus efectos también en el procedimiento sancionador y que las garantías procesales constitucionalizadas en el artículo 24.2 de la Constitución son de aplicación -con ciertos matices- a dicho procedimiento en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y que garantiza el artículo 9 de dicha norma fundamental. Y efectivamente, aunque la cuestión relativa a la suficiente valoración de la prueba se encuentra ligada al derecho a la tutela judicial efectiva, afecta sustancialmente al derecho a la presunción de inocencia, pues como recuerda la sentencia 22/2013, de 31 de enero del Tribunal Constitucional -invocando las sentencias 145/2005, de 6 de junio , y 12/2011, de 28 de febrero - existe «íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada» y «la culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia» . Por tal razón, y como recuerda la STC 12/2011 , de 28 de febrero , el Tribunal Constitucional ha reiterado que «uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio» ( STC 245/2007 , de 10 de diciembre ).

En este sentido, en el ámbito del derecho disciplinario, será necesario comprobar si la sentencia impugnada satisface no sólo el grado de motivación exigido por la tutela judicial que debe dispensarse al recurrente, sino también el que requiere la correcta valoración de la prueba de la que el tribunal dispuso para construir el relato que tiene por acreditado. Ello no significa que la respuesta que se ofrezca deba necesariamente contestar de forma pormenorizada todos aquellos argumentos que la parte pueda haber aducido, bastando con que los fundamentos de convicción que el juzgador expone muestren claramente el sustento de dicho relato. Esto es, se trata de que los datos y la explicación ofrecida garanticen al justiciable el conocimiento de las razones que han llevado, a partir de la prueba practicada, a inferir de ella los hechos que se consideran probados.

Y en el presente caso no cabe acoger el reproche que formula el recurrente, pues no se aprecia tal déficit de motivación fáctica que se denuncia. Y ello es así porque en la sentencia impugnada, al referirse a la valoración de la prueba practicada, se ofrecen las razones por las que el tribunal de instancia llega a la más firme convicción de que los hechos sucedieron como los relata, explicitando la prueba documental y testifical en que se apoya, y a la que el recurrente no hace mérito alguno.

Efectivamente, el tribunal de instancia al referirse a la prueba documental se remite expresamente al contenido del parte disciplinario emitido el día 4 de noviembre de 2015 por el Subteniente Comandante de puesto de Algorta D. Isaac (folio 5), así como a lo consignado en la papeleta de servicio número NUM001 (folios 24 a 26), por la que se nombraba, servicio de material para el día 1 de noviembre de 2015, en horario de 8:00 a 14:00 horas al Guardia Civil D. Horacio ; en este sentido deja reflejado que al folio 26 consta la anotación manuscrita por el Subteniente Comandante de Puesto en la que se hace constar que este servicio es anulado al no haberse realizado por el Guardia Civil Horacio . Asimismo se pone de manifiesto la nota para el personal del puesto de fecha 21 de mayo de 2015, en la que se hace constar que «"debido a las numerosas anomalías detectadas en el nuevo programa SIGO más concretamente en el calendario de efectivo, el servicio se comprobará en papeletas, listines y ante cualquier duda en la oficina del puesto" (folio 29)» y el informe del subteniente Isaac en el que se indican los días que el Guardia Civil Horacio tenía servicios nombrados, constando el día 1 de noviembre de 2015 servicio de material en horario de mañana, y para ése mismo día, servicio de protección nocturno, significando que «de igual modo se refleja en el informe que " el listín del servicio fue expuesto en el tablón de anuncios de la unidad con fecha 29 de octubre de 2015, y es obligatorio consultarlo directamente, o bien por teléfono, como sería el caso del Guardia Civil Horacio ; y que igualmente durante el disfrute de vacaciones y descanso, se puede realizar la consulta con la TIP en todos los ordenadores de los Acuartelamientos de la Guardia Civil"» y que «así mismo hace constar en el informe, que el Guardia Civil Horacio le consultó a él (y posteriormente al Guardia Civil de servicio en la oficina del puesto y a otro suboficial) si debía o no realizar el servicio del día 1 de noviembre de 2015, indicándosele que el servicio se nombra para ser cumplido (folio 7 de la pieza separada de prueba)». Finalmente también se expresa referencia al listín de servicio en el que consta el servicio de material del guardia civil sancionado en horario de 8:00 a 14:00 horas (folio 8 de la pieza separada de prueba) y al cuadrante de los servicios nombrados en el aplicativo SIGO (folio 9 de la pieza separada de prueba).

Y respecto a la prueba testifical, el tribunal de instancia recoge lo que considera esencial de las declaraciones del subteniente D. Isaac , que se ratificó íntegramente en el parte emitido, del guardia civil D. Aquilino y del Sargento de la Guardia Civil D. Aurelio , así como las del propio expedientado, valorando las mismas al contestar a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegada por el demandante, y significando que en el caso que nos ocupa el parte del indicado suboficial, corroborado por los testimonios del sargento y del guardia civil, son elementos probatorios suficientes para desvirtuar lo dicho y mantenido por el sancionado.

Asimismo se refiere la sentencia de instancia en los fundamentos de convicción a la declaración del expedientado ante el instructor, haciendo mérito a que mostró su desacuerdo con los hechos descritos en el parte disciplinario y manifestó que el día 1 de noviembre de 2015 sólo tenía nombrado servicio en horario de 22.00 a 6.00 horas, pero que que no tenía nombrado servicio de material de 8.00 a 14.00 horas. También recoge de dicha declaración del guardia civil sancionado su justificación de «que no se presentó a realizar el servicio al no tenerlo nombrado en base al cuadrante del efectivo SIGO observado el día 26 de octubre a las 13.16 horas»; así como «que no consultó el cuadrante de planificación por así haberlo ordenado el Subteniente Comandante de Puesto en escrito de 15 de mayo por ser susceptible de modificación antes de que se produzca el nombramiento»; y que «por otro lado el listín de servicio no lo consultó al haber observado en el cuadrante de efectivos que tenía nombrado servicio de noche, y que llamó para saber los compañeros con los que tenía que realizar el mismo». Finalmente explica el tribunal sentenciador que el expedientado adujo «que la semana anterior al día 21 de octubre preguntó al subteniente Isaac qué servicio tenía nombrado, dado que no se veía bien al aparecer un tachón en el cuadrante, indicándole que era un borrador sujeto a modificación, y que en el supuesto de que se nombrara habría que realizarlo y que consistiría en servicio de mantenimiento de mañana (folios 30 y 31)».

Pues bien, sobre la base de tal prueba el tribunal de instancia llega a la firme convicción de que el guardia civil Horacio no compareció a prestar el servicio de material que tenía asignado, a pesar de que previamente había hablado con el guardia civil Aquilino para confirmar si tenía o no dicho servicio, siendo testigo el sargento Aurelio , para posteriormente consultarle lo mismo al subteniente Isaac , soportando tal convencimiento en el parte emitido por dicho subteniente, corroborado por los testimonios del guardia civil Aquilino y del Sargento Aurelio .

Señala también la sentencia impugnada que la nota de personal de 21 de mayo de 2015 era de obligado cumplimiento y que «fue expuesta para conocimiento general de todos los guardias civiles pertenecientes al puesto de Algorta debido a las posibles anomalías detectadas en los servicios, para que los interesados comprobasen por distintos mecanismos que éstos estuvieran correctamente nombrados».

Finalmente, respecto de la declaración del propio expedientado, apunta el tribunal de instancia que «el recurrente deja claro a la hora de testificar que habló con el Guardia Civil Aquilino , y posteriormente con el Subteniente Isaac , acerca del servicio, advirtiéndole ambos que el servicio estaba planificado para ese día y hora indicada y que se tenía que cumplir, y atribuye el tribunal a un error del propio expedientado que no consultara ni el listín de servicios, ni el cuadrante de planificación, ni que al menos hubiera contrastado su información con una llamada de teléfono al puesto de su Unidad los dos días previos para conocer si la previsión del servicio era finalmente confirmada, o si por el contrario había algún cambio en dicha planificación, entendiendo por tanto, que la causa de la incomparecencia al servicio asignado fue su falta de previsión y diligencia».

Y desde esta detallada explicación no cabe argüir una carencia de motivación fáctica en la sentencia de instancia que obviamente no se ha producido, por cuanto en ella se exponen razonadamente las pruebas que sostienen suficientemente los hechos que se tienen por probados. Y ello cuando además en la queja del recurrente no encontramos dato alguno que rebata tales explicaciones y, como hemos venido predicando constantemente, habiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia. Como venimos significando reiteradamente desde la entrada en vigor del nuevo recurso de casación, no cabe pretender en esta sede casacional modificar los hechos probados, al excluirse de su ámbito las cuestiones meramente fácticas, según se dispone en el nuevo art. 87.bis.1 de la vigente LJCA , a salvo la facultad de integración entre los probados de aquellos que estando justificados se omitieron por el tribunal sentenciador, en la medida que sean necesarios para resolver el fondo de la cuestión (art. 93.3).

Vuelve a reiterar en su tercera alegación el recurrente la lesión del derecho a la presunción de inocencia, que ahora basa en que ha sido sancionado por el mero resultado producido por su incomparecencia, cuando su conducta no estaba incursa en negligencia, «al residenciarse el incumplimiento a prestar servicio de material en comprobar, como legalmente debía de hacerlo, a través del Calendario del Efectivo en SIGO -como así reconoce el promotor del parte disciplinario en su declaración prestada en sede disciplinaria, e igualmente ordena la Nota de Servicio de fecha 15 de mayo de 2015, siendo desconocedor de la Nota de Servicio posterior de fecha 21/5/15, la cual no se ha demostrado que tuviera conocimiento por serle notificada ex. art. 58 Ley 30/1992 -, que únicamente le había sido designado servicio nocturno (22 a 6) para el día 1 de noviembre de 2015». Lo que le lleva a sostener la ausencia de culpabilidad en su incomparecencia, «careciendo el sancionado de la mínima responsabilidad al verificar, con la diligencia legal exigible, el servicio que le había sido nombrado».

Pero como bien señala la Fiscalía Togada los testimonios del dador del parte y de los demás testigos evidencian que el recurrente supo con antelación que tenía señalado el servicio al que no compareció, sin que quepa justificar tal incomparecencia en la falta de notificación personal de la indicada nota de servicio de 21 de mayo de 2015, que como bien dice la sentencia impugnada el expedientado debía conocer al haber sido expuesta para conocimiento general en el tablón de anuncios cinco meses antes.

Y es que, bajo la invocación del derecho a la presunción de inocencia el recurrente pretende en realidad mostrar su discrepancia respecto de la subsunción en el tipo disciplinario aplicado de los hechos que el tribunal de instancia da por acreditados, cuando tal cuestión resulta ajena a dicho derecho fundamental.

El ámbito en el que la presunción de inocencia despliega sus efectos es el de los hechos y extiende la exigencia de prueba de cargo a todos los elementos objetivos del tipo disciplinario de que se trate, es decir, sobre la realidad de los hechos que se tienen por probados y su participación en ellos. Los juicios de inferencia y establecer si dichos hechos son o no constitutivos de la infracción es una cuestión de valoración de los mismos, que atañe a la tipicidad de la conducta, pero no afecta a la presunción de inocencia, ni a su vulneración.

Así, es al explicar en la sentencia impugnada las razones por las que el tribunal de instancia entiende que la conducta del recurrente debe ser calificada como legalmente constitutiva del ilícito disciplinario previsto en el artículo 9.2 de la LORDGC , cuando se significa que dicha conducta es «cuanto menos, imprudente, negligente o culposa, ya que, en el caso presente existe negligencia en la conducta del hoy recurrente, que pudo y debió conocer, con la necesaria antelación, que a partir de las 8:00 horas del día 1 de noviembre debía prestar su correspondiente servicio, y si no lo llegó a conocer fue por la falta del cuidado o diligencia exigible a cualquier miembro de la Guardia Civil, que ha de procurar conocer, con antelación, los servicios que tenga encomendados, puesto que, con tiempo más que suficiente, había tenido la posibilidad de consultar el cuadrante a través del correspondiente listín de servicios publicado y expuesto en la unidad dos días antes, sin olvidar que, previamente a su permiso, habló del servicio con el Suboficial Isaac y con el Guardia Civil Aquilino , confirmándole los dos que el servicio estaba planificado, y que en todo caso debía prestarlo, por lo que el desconocimiento de la realidad que integran los elementos objetivos del tipo disciplinario le es claramente imputable a título, al menos, de imprudencia; negligencia que también se observa por el desconocimiento de la existencia de la nota de personal de fecha de 21 de mayo de 2015, (y que el sancionado debía conocer por su importancia y tiempo transcurrido)»

Dado el relato histórico que se tiene por acreditado y las acertadas consideraciones del tribunal de instancia, no cabe sino confirmar la constatada falta de diligencia del sancionado, que en definitiva fue la causante de la incomparecencia al servicio que tenía señalado; sin que -como antes dijimos- la subsunción del comportamiento reprochado en la falta leve apreciada, pueda justificarse en un desconocimiento que solo al propio sancionado fue imputable.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO. 4/1.987 de 15 de julio .