ATS, 9 de Marzo de 2018

Por providencia de 20 de diciembre de 2017 fue inadmitido a trámite el recurso de casación RCA 4582/2017, preparado por la procuradora doña Ana Salinas Parra, en representación de CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U., contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2017 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó en parte el recurso de apelación 62/2016 , interpuesto por dicha mercantil contra la sentencia pronunciada el 29 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 11 de Barcelona en el recurso 270/2014 , la cual confirma, salvo en lo relativo a la condena en costas, que queda sin efecto.

La inadmisión a trámite del recurso de casación preparado se acordó:

[D]e conformidad con lo previsto en el artículo 90.4, letra b), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»], por referirse sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA , cuya apreciación y valoración en la instancia se discute en cuanto determinó el fallo, tal y como resulta de los siguientes pasajes de la sentencia recurrida: «Ciertamente el planteamiento que efectúa la parte coincide con la postura que viene sosteniendo este Tribunal» (FD primero); «Sentado lo anterior, debe quedar acreditado, y es la parte quien debe hacerlo, que no se ha producido incremento de valor en las fincas desde el momento en que las adquirió hasta el momento de la transmisión que da lugar a las liquidaciones controvertidas. [...] La sentencia de primera instancia no sigue la postura de este Tribunal [...] por considerar que se trata de una mera expresión " obiter dicta ", [pero] considera también que la parte no ha acreditado la pérdida de valor de las fincas. Hay que estar de acuerdo con esta apreciación de la sentencia» (FD segundo), y «La carencia probatoria en el momento determinante de la adquisición de las fincas impide, como se ha visto, llegar a la conclusión de que se ha producido una disminución en el precio de transmisión y por las mismas razones impide que se pueda llegar a determinar que ha habido un incremento menor sobre el que girar el impuesto» (FD tercero).

Consecuentemente, y en lo que atañe a la invocación del artículo 88.3.a) LJCA , no opera la presunción que establece, pudiendo adoptarse la decisión de inadmisión mediante providencia, pues la determinación legal de resolver por auto [ artículo 90.3.b) LJCA ] queda reservada para los casos en que, cumplidos todos los requisitos de procedibilidad del recurso, la Ley obliga a presumir la presencia de interés casacional objetivo

.

La procuradora doña María José Bueno Ramírez, en representación de CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U., mediante escrito presentado el 25 de enero de 2018, promovió incidente de nulidad de actuaciones contra la citada providencia de inadmisión, al entender que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24 de la Constitución Española -«CE », en lo sucesivo-), desde la perspectiva de su acceso al recurso de casación, y el derecho a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículo 14 CE ).

Objeto del incidente de nulidad de actuaciones: los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho han sido vulnerados.

Después de resumir pasajes de su escrito de preparación relativos a las normas infringidas, a la relevancia de las infracciones y al interés casacional objetivo, la entidad promotora del incidente de nulidad afirma: «siendo la cuestión planteada de naturaleza exclusivamente interpretativa de los preceptos invocados a la luz de las sentencias del TC, sorprende sobremanera la Providencia de inadmisión dictada por el Tribunal Supremo. Esta sorpresa es aún mayor porque la solución adoptada es contradictoria a la que ha seguido el propio Tribunal Supremo en otros procedimientos con idéntico o similar objeto». Trae a colación en tal sentido los autos de esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de 11 de diciembre de 2017, números 11445/2017 , 12374/2017 , 12091/2017 y 12090/2017 , y de 21 de diciembre de 2017, números 11736/2017 y 11734/2017 , en los que, dice, nos hemos pronunciado en la siguiente forma «idéntica» (sic); a saber:

TERCERO.- 1. A la vista de cuanto antecede, el recurso de casación preparado suscita la siguiente cuestión jurídica:

Determinar si, para garantizar la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ), la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 CE ) y el respeto de la reserva de ley en materia tributaria ( artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE ), la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 TRLHL declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo , obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el IIVTNU, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica, como defiende el juzgador de instancia.

2. Esta cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque de ser errónea esa «tesis maximalista» produciría un grave daño al interés general [ artículo 88.2.b) LJCA ], porque notoriamente puede afectar a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], y porque supone la interpretación y aplicación aparentemente con error de la doctrina que dimana de la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017 [ artículo 88.2.e) LJCA ]. La conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la esclarezca se evidencia por la indudable relevancia para los ayuntamientos de la respuesta que se le dé.

3. La concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso de casación preparado por las razones expuestas hace innecesario examinar si se dan las demás alegadas para dar lugar a su admisión a trámite

.

Destaca que en el escrito de preparación alegó como causas de relevancia casacional del recurso de casación tanto el artículo 88.3.a) LJCA , que presume la existencia de interés casacional cuando no existe jurisprudencia sobre la materia, como el artículo 88.2.c) LJCA , referido a que se trate de un supuesto que puede afectar a un gran número de situaciones. También se aludía al artículo 88.2.a) y al 88.2.e) del mismo cuerpo legal . Considera relevante recordar que la alegación del artículo 88.3.a) requería que el Tribunal Supremo resolviera mediante auto motivado su inadmisión y recuerda el contenido de providencia sobre este particular.

Entiende en consecuencia que, como las cuestiones que suscitó en su escrito de preparación y las suscitadas en otros escritos de preparación son idénticas, y la decisión adoptada respecto de la admisibilidad a trámite del recurso de casación preparado es diametralmente opuesta, debe plantear este incidente de nulidad, por habérsele vulnerado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la igualdad en la aplicación de la justicia.

Vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos reconocido en el artículo 24 CE , «negando la existencia de interés casacional objetivo, en el recurso de casación preparado, para la formación de la jurisprudencia» (sic) [páginas 11 a 19] .

Sostiene que se ha producido una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a los recursos, porque la decisión adoptada por esta Sección Primera en la providencia cuya nulidad pretende, en síntesis:

1. Carece de cualquier cobertura legal, al existir un fundado interés casacional en el recurso interpuesto. De hecho, en otros supuestos idénticos así se ha considerado, como lo reflejan los Autos de fecha 11 de diciembre de 2017 números: 11445/2017 , 12374/2017 , 12091/2017 y 12090/2017 , y Autos de fecha 21 de diciembre de 2017, números: 11736/2017 y 11734/2017 .

2. Resulta arbitrari[a], al considerar que el recurso se refiere a cuestiones de hecho cuando, en realidad, el principal argumento esgrimido en el escrito de preparación del Recurso está exigiendo una respuesta jurisprudencial ya que se trata de una cuestión que está siendo planteada tanto por Administraciones Públicas (Ayuntamientos y Diputaciones principalmente) como por los propios contribuyentes. Todo ello como resultado de una serie de pronunciamientos de nuestros Tribunales de Justicia, que han sido debidamente expuestos en el escrito de preparación de la casación y que son contradictorios entre sí.

3. [D]ebía haber adoptado la forma de Auto y no de Providencia al haberse fundado el interés casacional en supuestos del artículo 88.3.a). Igualmente, la inadmisión acordada requería una motivación adicional ya que sobre idéntica cuestión se ha planteado, en otros procedimientos que han sido admitidos a trámite, idénticos motivos de existencia de interés casacional (en especial el relativo al 88.2.c)

.

Afirma ser perfectamente consciente de la posición mantenida por el Tribunal Constitucional respecto del ámbito de control que le corresponde en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por privación de acceso al sistema de recursos, pero en el caso de autos le resulta incuestionable que los motivos esgrimidos en el escrito de preparación, el artículo 88.3.a) y el artículo 88.2.c) LJCA presentan interés casacional, por lo que la decisión de inadmitir el recurso de casación preparado carece de la racionalidad requerida para eludir el control constitucional.

Considera muy relevante, en el presente caso, que la misma cuestión que planteó en el escrito de preparación haya sido considerada por este Tribunal Supremo como merecedora de ser admitida a trámite, con el objetivo de formar una jurisprudencia que al día de hoy no existe.

Igualmente, y ligada a esa vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, señala que la actuación de esta Sección Primera ha infringido lo dispuesto en el artículo 90.3, letras a ) y b), LJCA , porque la inadmisión se debió acordar mediante auto y no por providencia, a lo que se ha de añadir, dice, que la providencia notificada padece un vicio de falta de motivación.

En suma, (i) al existir motivos fundados de relevancia casacional, (ii) al considerarse la providencia dictada arbitraria, por haber concluido de forma opuesta en otros procedimientos el propio Tribunal Supremo, y (iii) al haber adoptado la forma de providencia la decisión de inadmitir, se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho, reconocido en el artículo 14 CE [páginas 19 a 25] .

Sostiene que la providencia cuya nulidad pretende vulnera su derecho a la igualdad, en tanto que inadmite un recurso de casación que fue preparado cumpliendo las normas y jurisprudencia en vigor al ser presentado, «cuando sobre esas mismas cuestiones planteadas por esta parte, en fechas próximas, dictó diferentes Autos referenciados en este escrito admitiendo Recursos de Casación que invocaban las mismas presunciones de relevancia casacional».

Entiende que «el cambio jurisprudencial que supone la inadmisión de su recurso de casación, respecto a lo resuelto en los Autos de fecha 11 de diciembre de 2017 y 21 de diciembre de 2017 encierra una flagrante vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho al tratarse de un cambio arbitrario en la medida en que se presenta como irrazonado, ya que no se han justificado los motivos jurídicos que amparan tal cambio de criterio».

Examina a continuación si se cumplen las exigencias que dimanan de la jurisprudencia constitucional, a efectos de determinar si el cambio de criterio que supone la providencia cuya nulidad pretende, ha vulnerado su derecho a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho, concluyendo que así ha sido:

1. Cambio jurisprudencial carente de motivación

, porque «no hay en la Providencia de 20 de diciembre de 2017 motivación alguna que justifique el cambio de criterio adoptado, ni tampoco justificación que pueda deducirse del mismo, aunque no se haya expuesto explícitamente».

2. Cambio jurisprudencial arbitrario

, porque «argumentó la necesaria relevancia casacional en el artículo 88.2.c)» y «con base en ese precepto el propio Tribunal Supremo en los Autos de Admisión dictados ha fundamentado su admisión a trámite diciendo que Esta cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque de ser errónea esa "tesis maximalista" produciría un grave daño al interés general [ artículo 88.2.b) LJCA ], porque notoriamente puede afectar a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ]. Si en esos casos esa razón ha dado lugar a la admisión a trámite de otros recursos, ¿cuál es la razón por la que esa misma circunstancia no ha servido para que se admita a trámite este recurso?».

3. Cambio jurisprudencial sin vocación de permanencia

, porque se trata de «una resolución aislada sin ánimo continuista, lo que redunda en su carácter arbitrario en los términos expuestos en el apartado anterior [...] La Providencia de inadmisión no va a ser un criterio constante del Tribunal Supremo, al contrario, el criterio del Tribunal Supremo es el de admitir a trámite estos supuestos por la evidente relevancia casacional que suscitan».

Acreditado, entiende, que el cambio jurisprudencial que está en el origen de esta controversia no se ajusta a las exigencias constitucionales para que no implique una vulneración del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho (ausencia de justificación, razonabilidad, generalidad, vocación de permanencia y ausencia de arbitrariedad), justifica a continuación la alegada vulneración del artículo 14 CE , conforme a los requisitos exigidos para apreciarla por la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, como sigue:

a) La acreditación de un tertium comparationis

. En el presente caso existen numerosos términos de comparación debidamente invocados ut supra : los mencionados autos de 11 y 21 de diciembre de 2017 .

b) Identidad del órgano jurisdiccional que dicta la resolución

. La admisibilidad de todos los recursos de casación es competencia de esta Sección Primera.

c) Identidad fáctica en el supuesto a resolver

. Sostiene que en todos los autos mencionados el supuesto de hecho es idéntico: si el TC ha expulsado del ordenamiento jurídico los artículos 107.2.a) y 110.4 TRLHL y por tanto son nulas las liquidaciones dictadas a su amparo. En este sentido, planteó la discusión en el escrito de preparación, con los siguientes argumentos:

En relación con esta cuestión, es necesario señalar que los apartados 1 y 2 del artículo 107 y 110.4 del TRLHL ya han sido declarados inconstitucionales y nulos por el TC. En todo caso cuando someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor. Ahora bien, es necesario indicar que de la lectura de la sentencia del TC también se puede considerar que se trata de preceptos que han sido expulsados del ordenamiento jurídico no siendo susceptibles de aplicación, y por tanto, resultando nulas las liquidaciones dictadas con base en los mismos.

Al respecto, distintos Juzgados de lo Contencioso Administrativo ya han resuelto en este sentido: Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de La Coruña en sentencia de 30 de junio de 2017 , Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de León en sentencia de 20 de junio de 2017 , Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Cartagena en sentencia de 30 de mayo de 2017 y Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Santander en sentencia de 14 de junio de 2017

.

d) Existencia de alteridad en los supuestos contrastados

. En ninguno de los casos resueltos por los múltiples autos citados fue ella parte.

e) Ausencia de motivación para operar el cambio de criterio

. La providencia discutida no cuenta con una válida motivación que permita conocer los fundamentos que justifican el cambio de criterio y afirmar la ausencia de arbitrariedad. En el presente caso, no considera el cambio motivado. De hecho una de las cuestiones que, a su entender, da lugar a la violación de derechos fundamentales es el hecho de haberse dictado una providencia que no requiere motivación, en lugar de un auto debidamente motivado.

En conclusión, considera suficientemente acreditado que la providencia cuya nulidad pretende ha vulnerado su derecho fundamental a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículo 14 CE ).

Termina interesando de esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que «declare la nulidad de la Providencia de 20 de diciembre de 2017 [...], dictándose, en su lugar, Auto motivado por el que se tenga por preparado el recurso de casación, todo ello al objeto de reparar la indefensión y consiguiente lesión que se ha producido del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a mi representada y al derecho a la igualdad en su vertiente de aplicación judicial del derecho».

En diligencia de ordenación de 30 de enero de 2018 se dio traslado del escrito promotor del incidente de nulidad de actuaciones a todas las partes personadas, para que pudieran presentar alegaciones en el plazo de cinco días, lo que ha hecho el Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, mediante escrito registrado el 7 de febrero de 2018, en el que interesa de esta Sección Primera su resolución: «(i) dictando auto mediante el que se desestime el incidente de nulidad de actuaciones, con imposición de las costas causadas a la parte que lo ha promovido; o (ii) subsidiariamente, para el caso de que se retrotraigan las actuaciones, acuerde la inadmisión del recurso de casación igualmente por el Motivo Segundo de nuestro escrito de oposición a la admisión».

El Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona considera que la providencia de 20 de diciembre de 2017 no ha vulnerado los derechos fundamentales de la recurrente a la tutela judicial efectiva y a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho.

Inexistencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Entiende que la providencia acuerda, de forma totalmente motivada, la inadmisión a trámite del recurso de casación preparado, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.4.b) LJCA , por referirse sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA , y, a tal efecto, reproduce pasajes de la sentencia impugnada que demuestran que el entonces planteamiento de CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U., coincidía con la postura de la Sala a quo , consistente en la posibilidad de que la actora pueda probar si ha existido un decremento, si bien finalmente concluye que la recurrente no había acreditado la pérdida de valor de las fincas (por carencia probatoria en el momento determinante de la adquisición).

Destaca que la entidad que promueve este incidente de nulidad sorprendentemente no discute ni desvirtúa en ningún momento la concurrencia de la causa de inadmisión apreciada por la providencia, que sin duda alguna existía, lo que bastaría para desestimar el incidente.

Expone que en el incidente de nulidad la entidad promotora fundamenta la vulneración que denuncia de su derecho a la tutela judicial efectiva en la existencia de interés casacional objetivo en el recurso de casación preparado, no sostiene ya, como había hecho en el escrito de preparación, que la sentencia impugnada se aparta del criterio que había seguido en la propia Sala de instancia en anteriores sentencias, tampoco que no fuera posible probar la existencia de un decremento de valor, porque la sentencia le da la razón en lo referente a la posibilidad de probar el decremento, y así lo ha apreciado la providencia al trascribir los pasajes de la sentencia que lo demuestran.

Reconoce que la cuestión que el recurrente planteó por primera vez en casación, sobre la adecuación a Derecho de la conocida como "tesis maximalista" de la inconstitucionalidad declarada sobre varios de los preceptos que regulan el impuesto sobre incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana [«IIVTNU»], ha sido objeto de varios recursos de casación admitidos a trámite por esta Sección Primera, pero el recurso de casación no es un recurso abstracto para resolver las dudas de interpretación del derecho que les surgen a las partes, desconectadas de las cuestiones efectivamente discutidas y del criterio aplicado por la resolución judicial recurrida, como parece entender la entidad promotora del incidente, porque el recurso de casación tiene como finalidad valorar si el órgano judicial a quo ha infringido normas o jurisprudencia aplicable. En otras palabras, debe ser la sentencia objeto de casación la que haya cometido las infracciones denunciadas y la que presente interés casacional objetivo, lo que claramente aquí no sucede.

Discrepa, por tanto, de que el caso de autos sea idéntico a los supuestos examinados por los autos de admisión que reseña la entidad promotora del incidente, puesto que las sentencias objeto de esos recursos de casación, a diferencia de la que aquí se impugna, son sentencias que aplican la "tesis maximalista" de la inconstitucionalidad declarada o que consideran que se invierte la carga de la prueba como consecuencia de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, correspondiendo a la Administración probar que sí se ha realizado el hecho imponible del IIVTNU, y la sentencia aquí impugnada ni aplica la "tesis maximalista" ni el criterio de la inversión de la carga de la prueba, sino precisamente el criterio que la recurrente esgrimía tanto en primera como en segunda instancia.

Al ser esto así, considera que la recurrente no podía ir contra sus propios actos y pretender que se aplique un criterio distinto, la "tesis maximalista", que esgrime por primera vez en su escrito de preparación y, de hecho, la fundamentación del incidente de nulidad de actuaciones que ha promovido no hace sino confirmar lo que advertía en su escrito de oposición a la admisión (Motivo segundo), esto es, que la recurrente estaba introduciendo cuestiones nuevas en casación. En consecuencia, también era procedente declarar la inadmisión del recurso de casación preparado en lo relativo a este extremo, pues son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que declaran la improcedencia de plantear cuestiones nuevas en casación.

Defiende que existía, por tanto, un motivo adicional para declarar la inadmisión del recurso de casación preparado al que correctamente se invoca en la providencia de inadmisión cuya nulidad se pretende.

Sostiene, además, que procedía acordar la inadmisión del recurso de casación preparado mediante providencia, no por auto, como entiende la entidad promotora del incidente de nulidad y que, en cualquier caso, tampoco se le ha causado indefensión alguna, porque la providencia contiene las indicaciones exigidas por el artículo 94.4 LJCA y está perfectamente motivada.

Suscribe que la exigencia de resolver por auto establecida en el artículo 90.3.b) LJCA queda reservada para los casos en que, cumplidos todos los requisitos de procedibilidad del recurso, la ley obliga a presumir la presencia de interés casacional objetivo, como se explica en la providencia. Y añade que la providencia no padece un vicio de falta de motivación, puesto que contiene las indicaciones exigidas por el artículo 94.4 LJCA y fundamenta de forma clara y suficiente la concurrencia de la causa prevista en el artículo 90.4.b) LJCA , en relación con el artículo 87 bis LJCA , por referirse sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación, lo que respalda con diferentes pasajes de la sentencia recurrida que así lo evidencian.

Inexistencia de vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho.

Mantiene que no se ha podido vulnerar el principio de igualdad, en contra de lo que sostiene la entidad promotora del incidente, porque para ello se precisa la preexistencia de una resolución judicial que haya concedido o reconocido lo que, en idéntico supuesto, otra resolución judicial posterior del mismo órgano jurisdiccional niega o desconoce, sin exponer las razones que justifiquen el cambio de criterio.

No es cierto, a su juicio, que la situación de los autos que identifica la entidad promotora del incidente sea idéntica a la del recurso de casación aquí preparado, porque en todos los autos reseñados se admiten recursos de casación interpuestos contra sentencias totalmente estimatorias: en los cinco primeros los órganos judiciales a quo aplican la "tesis maximalista" y en el sexto y último el criterio de inversión de la carga de la prueba. Situación que nada tiene que ver con las presentes actuaciones, donde la sentencia recurrida estima en parte y no aplica la "tesis maximalista", sino que precisamente sigue el criterio que había invocado la actora tanto en primera instancia como en apelación, consistente en que era posible probar que no había realizado el hecho imponible del IIVTNU, correspondiendo a la actora la carga de probar que había existido un decremento de en el valor de los terrenos, pero la actora no consigue probarlo.

Destaca, finalmente, que no todos los recursos de casación preparados en relación con el IIVTNU están siendo admitidos por esta Sección Primera, porque se están inadmitiendo los que no cumplen los requisitos legalmente establecidos.

Es ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, Magistrado de la Sección.

1. Debemos comenzar recordando una vez más que el Tribunal Constitucional ha destacado, verbigracia en la sentencia 7/2015, de 22 de enero (ES:TC:2015:7), FJ 3º, que «"el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione . Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, "el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es, como la de la entera legalidad procesal, competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios, sin que, en general, en el ejercicio de la misma el art. 24.1 CE les imponga más limitaciones que las derivadas del canon del error patente, la arbitrariedad o la manifiesta irrazonabilidad ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero ; 170/1996, de 29 de octubre ; 211/1996, de 17 de diciembre , y 88/1997, de 5 de mayo citadas en ella)" ( STC 295/2000, de 11 de diciembre , FJ 2)».

Inexistencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El artículo 90.4.b) LJCA dispone que «[l]as providencias de inadmisión únicamente indicarán si en el recurso de casación concurre una de estas circunstancias: b) incumplimiento de cualquiera de las exigencias que el artículo 89.2 impone para el escrito de preparación». El artículo 89.2 LJCA , por su parte, establece que «[e]l escrito de preparación deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna. b) Identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas. c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello. d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir. e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea. f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo». Y, por último, el artículo 87 bis , LJCA preceptúa, en su apartado 1, que «[s]in perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho».

2. En la providencia de inadmisión cuya nulidad se pretende, esta Sección Primera decidió la inadmisión del recurso de casación preparado, «de conformidad con lo previsto en el artículo 90.4, letra b), de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»], por referirse sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA , cuya apreciación y valoración en la instancia se discute en cuanto determinó el fallo». Como se ve, la causa de la inadmisión decidida no fue, en particular, la carencia de interés casacional del recurso de casación preparado, sino el incumplimiento por el escrito de interposición, en general, de las exigencias del artículo 89.2.f) LJCA , por referirse a cuestiones de hecho excluidas de la casación, cuya apreciación y valoración en la instancia se discutía en cuanto determinó el fallo.

3. Indicada la circunstancia que determinó la inadmisión del recurso de casación preparado, lo único que exige el reproducido artículo 90.4.b) LJCA , esta Sección Primera añadió en la providencia:

   3.1. Por entenderlo conveniente, pasajes de la sentencia recurrida que lo acreditan: «"Ciertamente el planteamiento que efectúa la parte coincide con la postura que viene sosteniendo este Tribunal" (FD primero); "Sentado lo anterior, debe quedar acreditado, y es la parte quien debe hacerlo, que no se ha producido incremento de valor en las fincas desde el momento en que las adquirió hasta el momento de la transmisión que da lugar a las liquidaciones controvertidas. [...] La sentencia de primera instancia no sigue la postura de este Tribunal [...] por considerar que se trata de una mera expresión "obiter dicta", [pero] considera también que la parte no ha acreditado la pérdida de valor de las fincas. Hay que estar de acuerdo con esta apreciación de la sentencia" (FD segundo), y "La carencia probatoria en el momento determinante de la adquisición de las fincas impide, como se ha visto, llegar a la conclusión de que se ha producido una disminución en el precio de transmisión y por las mismas razones impide que se pueda llegar a determinar que ha habido un incremento menor sobre el que girar el impuesto" (FD tercero)»; y

   3.2. Por considerarlo necesario, la razón por la que se decidía la inadmisión mediante providencia y no por auto, habida cuenta de la presunción de interés casacional invocada en el escrito de preparación del recurso de casación: «Consecuentemente, y en lo que atañe a la invocación del artículo 88.3.a) LJCA , no opera la presunción que establece, pudiendo adoptarse la decisión de inadmisión mediante providencia, pues la determinación legal de resolver por auto [ artículo 90.3.b) LJCA ] queda reservada para los casos en que, cumplidos todos los requisitos de procedibilidad del recurso, la Ley obliga a presumir la presencia de interés casacional objetivo».

4. En el escrito de promoción del incidente de nulidad de actuaciones CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.U. [«CEMEX», en adelante], sostiene que se ha producido una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a los recursos, porque la decisión adoptada por esta Sección Primera en esa providencia:

   1. Carece de cualquier cobertura legal, al existir un fundado interés casacional en el recurso interpuesto. De hecho, en otros supuestos idénticos así se ha considerado, como lo reflejan los Autos de fecha 11 de diciembre de 2017 números: 11445/2017 , 12374/2017 , 12091/2017 y 12090/2017 , y Autos de fecha 21 de diciembre de 2017, números: 11736/2017 y 11734/2017 .

   2. Resulta arbitrari[a], al considerar que el recurso se refiere a cuestiones de hecho cuando, en realidad, el principal argumento esgrimido en el escrito de preparación del Recurso está exigiendo una respuesta jurisprudencial ya que se trata de una cuestión que está siendo planteada tanto por Administraciones Públicas (Ayuntamientos y Diputaciones principalmente) como por los propios contribuyentes. Todo ello como resultado de una serie de pronunciamientos de nuestros Tribunales de Justicia, que han sido debidamente expuestos en el escrito de preparación de la casación y que son contradictorios entre sí.

   3. [D]ebía haber adoptado la forma de Auto y no de Providencia al haberse fundado el interés casacional en supuestos del artículo 88.3.a). Igualmente, la inadmisión acordada requería una motivación adicional ya que sobre idéntica cuestión se ha planteado, en otros procedimientos que han sido admitidos a trámite, idénticos motivos de existencia de interés casacional (en especial el relativo al 88.2.c)

   .

5. Es evidente que la providencia de inadmisión no carece de cobertura legal, la tiene en los preceptos reproducidos en el punto 1 de este mismo razonamiento jurídico. También es patente la razón por la que la inadmisión adoptó la forma de providencia y no la de auto, con independencia de que se comparta o no. Es indudable, en fin, que la inadmisión decidida no se sustenta en la carencia de interés casacional objetivo del recurso de casación preparado [ artículo 90.4.d) LJCA ], sino en el incumplimiento de cualquiera de las exigencias que el artículo 89.2 LJCA impone para el escrito de preparación [ artículo 90.4.b) LJCA ], por referirse sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA , cuya apreciación y valoración en la instancia se discute en cuanto determinó el fallo fundamentarse.

6. CEMEX no comparte las apreciaciones de esta Sección Primera, pero ni son fruto de un error patente, arbitrarias o manifiestamente irrazonables, a la vista del contenido de la sentencia impugnada en el recurso de casación preparado, como evidencian los pasajes que de la misma se reprodujeron en la providencia de inadmisión, ni con sus alegaciones consigue acreditar lo contrario.

   7 . Aún más, el escrito de preparación contiene un apartado quinto, «Necesaria integración de hechos probados omitidos en la sentencia de instancia», que abunda sobre la inexistencia de error patente, arbitrariedad o manifiesta irracionabilidad, en la apreciación por esta Sección Primera de que el recurso de casación preparado se refiere sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA , cuya apreciación y valoración en la instancia se discute en cuanto determinó el fallo, como su contenido corrobora:

   Conforme a lo previsto en el artículo 93.3 de la LJCA esta parte considera que para la resolución del presente recurso deben integrarse determinados hechos acreditados en la instancia y que no han sido tenidos en cuenta por la sentencia recurrida en casación a los efectos de resolver las controversias jurídicas planteadas en el presente recurso.

   Así, con el debido respeto, la sentencia que se pretende recurrir simplemente se manifiesta sobre la imposibilidad de poder determinar que ha habido un incremento menor sobre el que girar el impuesto. En este sentido, la sala de instancia obvia una realidad matemática, que se deriva de forma directa del expediente, cual es que el precio de venta del terreno (9.717.000 euros) es inferior a la base imponible (27.329.156,88 euros) con independencia del valor de adquisición que se le pueda otorgar. Por eso, es necesariamente cierto a los efectos de dirimir la presente controversia que fuera cual fuera el valor de adquisición (incluso aunque éste fuera de 0 euros), la base imponible del tributo como mínimo triplica al valor de venta

   , por lo que es tautológico afirmar que ha habido un incremento menor sobre el que girar el impuesto, con independencia que éste no haya quedado perfectamente concretado en el proceso, y que es lo que entendemos que sanciona la sentencia de instancia en su literal».

   8.1. Ciertamente en los autos de 11 de diciembre de 2017, RRCA 4980/2017 (ES:TS:2017:11445A ), 4779/2017 (ES:TS:2017:12374A ), 4983/2017 (ES:TS:2017:12091A ) y 4843/2017 (ES:TS :2017:12090A), hemos admitido a trámite recursos de casación en los que se suscitaba la denominada "tesis maximalista" de la inconstitucionalidad declarada en la sentencia 59/2017, de 11 de mayo (ES:TC :2017:59), a la que CEMEX aludió en el apartado segundo de dicho escrito de preparación, «Identificación de las normas y jurisprudencia que, alegadas en el proceso, se reputan infringidas por la sentencia de instancia» (páginas 2 y 3):

   La interpretación de las reglas de determinación de la base imponible del IIVTNU contenidas en el artículo 107 y 110 del TRLHL efectuada por el Tribunal de Instancia consideramos que no es ajustada a derecho toda vez que de dicha interpretación se obtiene una magnitud que no se corresponde con la que debería ser la base imponible del Impuesto ya que se no constituye la medición o valoración del hecho imponible tal y como viene definido en el artículo 104 TRLHL.

   En relación con esta cuestión, es necesario señalar que los apartados 1 y 2 del artículo 107 y 110.4 del TRLHL ya han sido declarados inconstitucionales y nulos por el TC. En todo caso cuando someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor. Ahora bien es necesario indicar que de la lectura de la sentencia del TC también se puede considerar que se trata de preceptos que han sido expulsados del ordenamiento jurídico no siendo susceptibles de aplicación, y por tanto, resultando nulas las liquidaciones dictadas con base en los mismos.

   Al respecto, distintos Juzgados de lo Contencioso Administrativo ya han resuelto en este sentido: Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de La Coruña en sentencia de 30 de junio de 2017 , Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de León en sentencia de 20 de junio de 2017 , Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Cartagena en sentencia de 30 de mayo de 2017 y Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Santander en sentencia de 14 de junio de 2017

   .

   8.2. Ahora bien, la mera lectura de la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que identificó esta Sección Primera en los autos de admisión desvela la nítida diferencia existente entre aquellos recursos de casación y el presente; a saber: «Determinar si, para garantizar la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ), la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 CE ) y el respeto de la reserva de ley en materia tributaria ( artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE ), la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 TRLHL declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo , obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el IIVTNU, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica, como defiende el juzgador de instancia ». En este recurso de casación el juzgador de instancia no defendió en la sentencia recurrida esa "tesis maximalista", a diferencia de lo que acontecía en aquellos.

   8.3. En el auto de 21 de diciembre de 2017 (RCA 4542/2017; ES:TS :2017:11734A) ocurre exactamente lo mismo, y el auto de 21 de diciembre de 2017 (RCA 5114/2017; ES:TS :2017:11736A), último de los que cita CEMEX, que no se refiere a la "tesis maximalista", también se diferencia nítidamente del recurso de casación aquí preparado. Basta para corroborarlo, como en los demás casos, con dejar constancia de la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que apreciamos: «Determinar si, como defiende el juzgador de instancia , la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 TRLHL declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo , cierra el paso a cualquier presunción de existencia de incremento de valor de los terrenos, de modo que corresponde a la Administración tributaria probar su existencia, cuando el sujeto pasivo declare que no se ha producido». En este recurso de casación el juzgador de instancia tampoco defendió esa tesis sobre la carga de la prueba en la sentencia impugnada, a diferencia de lo que acontecía en aquél.

9. Es también cierto que CEMEX aludió en el mismo apartado segundo de dicho escrito de preparación, «Identificación de las normas y jurisprudencia que, alegadas en el proceso, se reputan infringidas por la sentencia de instancia», a una serie de sentencias que defendían la "tesis maximalista" de la inconstitucionalidad declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017 , pero no lo es menos que, a la hora de justificar el interés casacional objetivo del recurso de casación preparado, invocó la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.a) LJCA [«El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna: a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido»], y no mencionó ninguna de ellas; aún más, sólo mencionó dos sentencias de la misma Sección y Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, inhábiles a tal fin, porque no proceden de otro órgano jurisdiccional sino del mismo. Esta sobrevenida contradicción doctrinal -todas las sentencias citadas por CEMEX son posteriores a la sentencia impugnada- tampoco fue correctamente alegada en el escrito de preparación, puesto que obviamente era aquí donde se debía haber hecho.

10. En definitiva, no habiendo defendido la Sala a quo en la sentencia impugnada la "tesis maximalista" de la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 59/2017 , ni tampoco la atribución de la carga de la prueba de la realización del hecho imponible del IIVTNU a la Administración, tras esa sentencia del Tribunal Constitucional, no concurre palmariamente el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que hemos apreciado en los autos de admisión de 11 y 21 de diciembre de 2017 que trae a colación CEMEX.

11. Al ser esto así, plantear en el escrito de preparación del recurso de casación la "tesis maximalista" de la inconstitucionalidad declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017 y/o la atribución de la carga de la prueba de la realización del hecho imponible del IIVTNU a la Administración, tras esa sentencia, implica introducir cuestiones nuevas en casación, lo que está proscrito conforme a la consolidada jurisprudencia que resulta aplicable también en la vigente regulación del recurso de casación contencioso-administrativo [ vid. , por todos, autos de 3 de febrero de 2017 (RCA 203/2016; ES:TS:2017:719A ) y 5 de abril de 2017 (RCA 628/2017; ES:TS :2017: 2754A)].

12. Por cuanto antecede esta Sección Primera considera que la providencia de inadmisión de 20 de diciembre de 2017 no es fruto de un error patente, tampoco de la arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad, y, por tanto, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a los recursos.

Inexistencia de vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho.

1. Como se ha dejado sentado en el punto 8 del anterior razonamiento jurídico de esta resolución, la situación que subyace en los recursos de casación admitidos a trámite en los autos de 11 y 21 de diciembre de 2017 reseñados por CEMEX y la que subyace en el recurso de casación que preparó es diferente, porque el juzgador de instancia no defendió ni la "tesis maximalista" de la inconstitucionalidad declarada en la sentencia 59/2017 , ni la atribución de la carga de la prueba de la realización del hecho imponible del IIVTNU a la Administración, tras esa sentencia del Tribunal Constitucional.

2. Siendo distintas las situaciones subyacentes, nada impide llegar a diferentes decisiones sobre la admisibilidad a trámite de los recursos de casación preparados. No hay cambio de criterio o de jurisprudencia sino imposibilidad de aplicar al caso la existente, porque el supuesto no puede ser subsumido en esa jurisprudencia, lo que allí no puede ser calificado como una cuestión nueva que se trae a casación aquí mercería tal calificativo.

3. En consecuencia, esta Sección Primera considera que la providencia de 20 de diciembre de 2017 tampoco vulnera el derecho a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho.

Conforme a lo expuesto, el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra dicha providencia ha de ser desestimado, por lo que, de conformidad con el artículo 241.2 LOPJ , procede imponer las costas causadas a CEMEX, que lo ha promovido. Dada la índole de las cuestiones que ha suscitado la parte recurrente y la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse, esta Sala, en uso de la facultad que le confiere el artículo 139.3 LJCA , limita la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros por todos los conceptos.

En su virtud,