ATS 299/2018, 8 de Febrero de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:2542A |
| Número de Recurso | 2063/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 299/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 299/2018
RECURSO CASACION
Nº de Recurso:2063/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª)
Fecha Auto: 08/02/2018
Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gomez
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Escrito por: PBB/MAM
Recurso Nº: 2063/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gomez
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil dieciocho.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1729/2015 , dimanante de las Diligencias Previas nº 1604/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Majadahonda, por la que se absolvió a Arsenio y a Belarmino del delito de administración desleal del que eran acusados, con imposición de las costas procesales a la acusación particular.
Contra la sentencia anteriormente citada, Boadisport Servicios Deportivos, S.L., Cesar y Constantino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Josefa Gómez Olazabal, formuló recurso de casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 24.1 , 9.3 y 120 de la Constitución Española y por inaplicación del artículo 252 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, en relación con el artículo 250.1.4 , 5 y 6 todos ellos del Código Penal y por inaplicación del artículo 253 del Código Penal , en su actual redacción.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
La Procuradora de los Tribunales, Doña Susana Hernández del Muro, en nombre y representación de Arsenio , Belarmino y la entidad Simasport Servicios Deportivos, S.L., presentó un escrito solicitando la desestimación del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO .- El recurso se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 24.1 , 9.3 y 120 de la Constitución Española y por inaplicación del artículo 252 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, en relación con el artículo 250.1.4 , 5 y 6 todos ellos del Código Penal y por inaplicación del artículo 253 del Código Penal , en su actual redacción (sic).
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Denuncian la falta de motivación suficiente de la sentencia recurrida para comprender la conclusión que se recoge en su parte dispositiva. Considera que de la prueba practicada en el acto del juicio queda acreditada la concurrencia de los elementos del tipo del delito de administración desleal. Afirman que los acusados actuaron de forma incompatible con lo dispuesto en los estatutos sociales, en los que había expresamente un pacto de no competencia. Asimismo, sostienen que los querellantes dispusieron en beneficio propio de material, infraestructura y base de datos de Boadisport.
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.
En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso VilanovaGoterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).
Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.
Es doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 445/2014, de 29 de mayo , que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española , se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española .
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no observamos la errónea valoración de la prueba que se denuncia.
En el hecho probado se declara expresamente acreditado, que:
El 5 de marzo de 2004 los acusados Arsenio y Belarmino , junto con Cesar y Constantino , constituyeron Boadisport Servicios Deportivos, S.L. (Boadisport), con domicilio social en el domicilio de Belarmino y su familia, suscribiendo cada uno el 25% de las acciones y siendo los cuatro designados administradores solidarios.
El 8 de enero de 2007 ante notario los acusados renunciaron a sus cargos de administradores, lo que el mismo día comunicaron a sus socios.
El 18 de enero de 2007 los acusados constituyeron Simasport Servicios Deportivos, S.L. (Simasport), suscribiendo cada uno el 50% de las acciones y siendo ambos administradores solidarios, cuyo objeto social era coincidente parcialmente con el de Boadisport.
El único bien que consta que fue adquirido por Boadisport fue una furgoneta mediante leasing, que en octubre de 2007 Cesar y Constantino convinieron con los acusados en quedársela al pagarla.
Los acusados ofrecieron los servicios de Simasport, entre otros, a algunos clientes de Boadisport, quienes los aceptaron por resultarles más interesante la oferta de aquella, y para la prestación de dichos servicios contrataron a algunas personas que anteriormente habían trabajado para Boadisport.
La Sala considera acreditado documentalmente la constitución de Boadisport y su inscripción en el Registro Mercantil (folios 42 a 45 y 694 a 701), la renuncia de los acusados a los cargos de administración el 8 de enero de 2007, (folios 42 a 54) constando la notificación de la renuncia a los folios 56 a 58, y la constitución de Simasport, que obra a los folios 701 a 709. Extremos también reconocidos por las partes implicadas; incluido el de la notificación de la renuncia al cargo de administrador. En este sentido, los acusados admitieron en el acto del juicio que llegó un burofax con la notificación de la renuncia, además Cesar admitió que los acusados le comunicaron la renuncia en una reunión que tuvieron el 8 de marzo de 2007.
Los acusados admitieron que el único bien que adquirió la empresa Boadisport fue una furgoneta, que ellos incorporaron a su patrimonio al abonar la parte que correspondía por el leasing. Adquisición que fue confirmada por Cesar y Constantino , quienes reconocieron que habían acordado que los acusados se la quedaran una vez abonado su precio.
Respecto de otros bienes que Cesar y Constantino afirmaron que había adquirido la entidad -burofax, ordenador, algún teléfono móvil y material deportivo con publicidad de Boadisport-, la Sala no considera acreditadas dichas adquisiciones al no haber aportado justificación al respecto, además de entrar en contradicción dichas afirmaciones con la declaración de la madre de Belarmino , quien en el acto del juicio afirmó que el fax y el ordenador que utilizaba su hijo eran suyos y no de la empresa. En cuanto al material deportivo (prendas con publicidad de Boadisport) la Sala no considera acreditado que los acusados se hubieran apropiado del mismo. A tales efectos destaca que el material deportivo tenía la publicidad de Boadisport, careciendo de lógica que lo facilitara la entidad competidora Simasport.
Finalmente, la Sala consideró acreditado por la declaración de los acusados que éstos ofrecieron los servicios de Simasport a potenciales clientes, entre los que se encontraban algunos de Boadisport, quienes los aceptaron al resultarles más interesante la oferta y no porque les comunicaran que se habían separado y repartido la cartera de clientes. Extremo que la Sala considera corroborado por las comunicaciones que en abril de 2007 efectuaron a varias comunidades de propietarios a la entidad querellante, en las que se limitaban a informar de la no renovación de los contratos de mantenimiento, sin hacer referencia alguna a que contrataban con Simasport en virtud del supuesto reparto de la cartera de clientes.
Finalmente, los acusados reconocen que contrataron los servicios de varios empleados de la entidad Boadisport, que estaban desempleados.
De lo expuesto, es adecuado lo que se razona por la Audiencia al valorar todas las pruebas de que se dispuso, señalando, en resumen y por lo que aquí interesa destacar, que no ha resultado probado la existencia de bienes de la entidad distintos de la furgoneta, cuya adjudicación a los acusados fue consensuada con Cesar y Constantino , tras el abono por los acusados de su precio, y de los que estos pudieron apropiarse.
De conformidad con lo expuesto, la decisión de la Sala no considerar los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida ha de ratificarse en esta instancia, pues no se ha acreditado que los acusados hicieran suyos bienes de la entidad o dispusieran de otra manera, fraudulentamente, de los bienes de la misma. Cabe destacar que únicamente ha quedado probada la realización de ofertas a eventuales clientes de la entidad querellante y la contratación de personal que había trabajado para Boadisport. Pero tal y como argumenta la sentencia recurrida la captación de la clientela por otra empresa no puede sostenerse que equivalga a disponer fraudulentamente del patrimonio de una sociedad. En este sentido se pronunció esta Sala en STS 1271/2004 , según la cual: « Es cierto que el art. 295 CP . no contempla una genérica falta de lealtad o prohibidad del administrador, sino concretamente, la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad de ahí que se haya sostenido que la captación de la clientela por otra empresa, incluso a medio de conductas confesionales, no puede sostenerse que equivalga a disponer fraudulentamente de los bienes de una sociedad cuando lo realice el administrador de ésta». A mayor abundamiento, la Sala de instancia concluye que dicho comportamiento no supone un acto de competencia desleal, porque las prohibiciones de competencia establecidas en el estatuto afectaban a los administradores y no eran aplicables a los acusados al haber cesado en sus cargos.
La sentencia no se distancia, por lo demás, del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones.
En definitiva, la sentencia realiza una fundamentación exhaustiva, argumentando y explicando el por qué de su conclusión absolutoria. A lo largo del fundamento de derecho primero, se pronuncia sobre cada una de las alegaciones efectuadas por la acusación particular. Explica por qué otorga credibilidad a las pruebas de descargo, que incluyeron declaraciones de los acusados, testificales y documental, y por qué considera que las de cargo quedan desvirtuadas.
No se percibe arbitrariedad en la valoración, sino que es conforme a Derecho, sin perjuicio de concluir que las pruebas no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados. Es decir, se trata de una resolución razonada jurídicamente. El hecho de que el resultado de ese razonamiento no responda a la pretensión del recurrente, no significa que no se haya respetado su derecho a una resolución motivada.
Cabe precisar, por último, que no es dable, como solicita el recurrente, la aplicación de los artículos 252 y 253 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, dado que debe estarse a la normativa vigente en el momento de la comisión de los hechos, salvo que sea más favorable para el reo. Extremo éste último que no acontece en el caso presente, tal y como de forma constante ha manifestado esta Sala, por todas STS 683/2016 .
Por lo expuesto procede la inadmisión del recurso ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se decreta la pérdida del depósito si se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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