ATS, 9 de Marzo de 2018

El procurador D. Manuel Lanchares Perlado, actuando en nombre de la mercantil Repsol, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) contra la resolución de 26 de marzo de 2014 del subsecretario de Industria, Energía y Turismo, actuando por delegación del secretario de Estado de Energía del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, desestimatoria del recurso de alzada promovido por la recurrente contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 18 de octubre de 2013, por la que se determina el listado anual de operadores al por mayor de productos petrolíferos con una cuota superior al porcentaje establecido en la disposición transitoria quinta de la Ley 11/2013, de 26 de julio , de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo al crecimiento y de la creación de empleo.

El recurso, tramitado con el núm. 469/2014, fue estimado en parte por sentencia núm. 666 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta), de 16 de noviembre de 2017 .

La sentencia estimó en parte el recurso al considerar que en las provincias de Álava y Lérida no se computaron de forma correcta las estaciones de servicio abiertas ya en la fecha de la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 18 de octubre de 2013, anuló las resoluciones impugnadas y ordenó la retroacción de actuaciones al momento anterior a la emisión de la indicada resolución de la DGPEyM de 18 de octubre de 2013, para que por la Administración se haga el listado de operadores al por mayor de productos petrolíferos, con una cuota superior al porcentaje establecido en la disposición transitoria quinta de la Ley 11/2013 , de acuerdo al resultado probatorio indicado en el fundamento de derecho octavo de la sentencia, es decir, incluyendo en Álava la estación de la calle Polígono Okiturri 4 y en Lérida las de Castelnou de Seaná y la de la carretera Belianes PK2.

Respecto de la inconstitucionalidad de las medidas establecidas en el artículo 43 bis.1.a ) y b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos (LSH), en la redacción dada por el artículo 39 de la Ley 11/2013, así como en la disposiciones adicional cuarta y transitoria quinta de la Ley 11/2013, de 26 de junio , de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, la sentencia, teniendo en cuenta que «[...] los actos aquí impugnados solo relativos a los listados es evidente que no todos estos preceptos constituyen la norma decidendi de la que depende el fallo de este procedimiento, siéndolo tan solo la DT 5ª, apartado 3º en que se fundamentan las resoluciones», excluye de su análisis los argumentos relativos a las limitaciones introducidas por la Ley 11/2013 , relativas al artículo 39.3 -que incorpora un nuevo artículo 43 bis a la Ley 31/1998 - y a la disposición adicional cuarta, pues, concluye, no tienen ninguna vinculación con la materia de este recurso. Y respecto de la disposición transitoria 5.ª, rechaza plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues ni siquiera se plantea formalmente en el suplico de la demanda, limitándose a una invocación genérica de nulidad de pleno derecho de la Ley 11/2013 , sin que la duda sobre la constitucionalidad sea mínimamente manifiesta ni suficientemente argumentada, «[...] pues no se ha justificado en absoluta en qué medida el proceso a quo depende de la validez de las normas en cuestión, pues aquí no se discuten las modificaciones de los contratos de Repsol en su naturaleza jurídica, en sus prestaciones o en su duración». Añade que las resoluciones que determinan el listado de operadores al por mayor de cuotas provinciales superiores al 30% «[...] no resultan ser un mero acto de aplicación de la citada Ley 11/2013 a las que se aplican las limitaciones que se contienen en dicha DT 5ª , limitaciones que operan conjuntamente con otras restricciones contractuales igualmente previstas en la Ley 11/2013 y con la obligación forzada de adaptación de los contratos a las previsiones anteriores exigida por la DA 4ª del mismo cuerpo legal , respecto de la que existen dudas acerca de su constitucionalidad, todo ello de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , por lo que si bien hubiera podido resultar de todo punto razonable la inclusión en el suplico de la demanda de la formulación de una cuestión de inconstitucionalidad, no confluyen en este caso todos los requisitos que sustentan la posibilidad de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, y en particular, que la Ley 11/2013 constituye la norma decidendi "de cuya validez depende el fallo"».

En cuanto al planteamiento de cuestión prejudicial europea, descarta de nuevo el análisis del art. 43 bis de la LSH en relación con la disposición transitoria 4.ª de la Ley 11/2013 , ya que sólo se cuestionan actos dictados al amparo de la disposición transitoria 5.ª de la citada Ley 11/2013 , y rechaza el planteamiento de la cuestión prejudicial aplicando la doctrina del acto claro, añadiendo que la citada disposición transitoria 5.ª no condiciona el sentido del fallo.

A continuación examina los errores de hecho y de derecho denunciados del listado.

Notificada la sentencia, la representación procesal de la mercantil Repsol, S.A. ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito -elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 LJCA en su redacción aplicable dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio- que la sentencia impugnada infringe las siguientes normas:

(i) De carácter constitucional: por un lado, los artículos 14 y 38 CE , referidos a los principios de igualdad y libertad de empresa, y artículo 24.2 CE , que reconoce el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba, en relación con el artículo 9.3 CE , que recoge el principio de irretroactividad, todos ellos por lo que se refiere a la disposición transitoria 5.ª de la Ley 11/2013 ; y por otro lado, en relación con la disposición adicional 4.ª de la Ley 11/2013 y el artículo 43.bis de la Ley 34/1998 , denuncia la infracción del artículo 33 CE , que reconoce el derecho a la propiedad privada, en relación con el art. 9.3 CE , referente a la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.

(ii) De ámbito comunitario: artículo 101 TFUE e infracción del Reglamento (CE) 330/2010, de 20 de abril, ambos con relación a la obligación de convergencia establecida en el art. 3.2 del Reglamento (CE ) 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002.

Alega, en síntesis, que la Sala de instancia no debió de excluir de su análisis los argumentos relativos a la inconstitucionalidad e infracción del Derecho europeo del artículo 39.3 - que incorpora un nuevo artículo 43 bis a la Ley 31/1998 - y a la disposición adicional cuarta de la Ley 11/2013 , pues esta Ley introduce una serie de limitaciones que se completan entre sí, como señala del preámbulo de la Ley, y que las modificaciones contractuales impuestas ex lege en virtud del nuevo artículo 43 bis LSH, implantadas en el plazo previsto por la disposición adicional 4.ª de la Ley 11/2013 , impactan, por razón de la disposición transitoria 5.ª, de manera especialmente grave en Repsol, pues en un número no desdeñable de provincias, la negociación fallida con un distribuidor supone no sólo la pérdida de dicho distribuidor, sino también la imposibilidad de reemplazar dicho contrato con otro "nuevo", por lo que entiende que la Sala de instancia debió de haber entrado a conocer sobre la inconstitucionalidad e infracción del Derecho europeo del artículo 43 bis de la Ley 31/1998 y de la disposición adicional cuarta de la Ley 11/2013 .

Por otra parte, alega que las medidas adoptadas por la disposición transitoria 5.ª no superan el test de proporcionalidad, no resultan ni adecuadas para el propósito perseguido, ni proporcionadas ni necesarias, y ello porque no puede ser adecuada una medida cuya finalidad es promover la competencia en el sector si la consecuencia inmediata que de ella se deriva es justamente la contraria; no es una medida proporcionada porque incorpora una prohibición absoluta de firmar nuevos contratos de suministro en exclusiva; y no es necesaria puesto que incide especialmente en la imposibilidad de firmar nuevos contratos de suministro ya de por sí afectados por el nuevo artículo 43 bis LSH.

Añade que la disposición adicional 4.ª constituye una disposición retroactiva de derechos individuales al afectar, no ya a contratos de suministro que se suscribieran con posterioridad a la entrada en vigor de la norma en cuestión, sino en la medida que produce efectos sobre contratos en vigor, plenamente legítimos, afectando a derechos resultantes de dichos contratos.

Por último, alega que la Disposición Transitoria 5.ª de la Ley 11/2013 y el nuevo art. 43 bis LSH infringen la normativa europea invocada, que exenciona las obligaciones de no competencia cuya duración sea determinada y no exceda de cinco años para los acuerdos verticales entre operadores y estaciones de servicio que cumplan con el umbral de cuota de mercado establecido en el Reglamento. Además, la recomendación de precisos de venta o la imposición de precios máximos que la norma nacional prohíbe, se considera por las normas comunitarias de competencia, en general, compatibles con el art. 101.1 TFUE . Y añade que las normas de competencia comunitarias no consideran que la cuota de mercado del 30% sea indicativa de poder de mercado susceptible de impedir la competencia efectiva o contribuir a la existencia de barreras de entrada.

Justificada la relevancia de las infracciones denunciadas y el carácter estatal o europeo de las normas infringidas, sostiene la mercantil recurrente la concurrencia de los supuestos de interés objetivo casacional previstos en las letras d ), f ) y g) del artículo 88. 2 LJCA .

Respecto del supuesto del artículo 88.2.d) LJCA , se alega que el recurso versa sobre la constitucionalidad de normas legales, sin esclarecer suficientemente la improcedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad.

En lo concerniente a la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.f) LJCA , alega que se argumentó que las disposiciones de la Ley 11/2013 que se citan en su escrito de preparación resultan incompatibles con las disposiciones del Derecho de la Unión Europea, y la Sala de instancia pudo optar por el planteamiento de una cuestión prejudicial, que rechazó sin razonar sobre la norma europea que entiende no controvertida, ni jurisprudencia europea que haya examinado la cuestión y resuelto sobre la misma.

Y por lo que afecta al supuesto del artículo 88.2.g) LJCA , alega que se han impugnado indirectamente disposiciones de carácter general.

Mediante auto de 15 de enero de 2018 la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta ) tiene por bien preparado el recurso ordenando el emplazamiento a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

La parte recurrente, en la indicada representación procesal, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma. Se ha personado asimismo el abogado del Estado quien formula oposición a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, rechaza la inconstitucionalidad y el planteamiento de cuestión prejudicial de las medidas establecidas en el artículo 43 bis.1.a ) y b) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos (LSH), en la redacción dada por el artículo 39 de la Ley 11/2013 , así como de la disposición transitoria quinta y de la disposición adicional 4.ª de la Ley 11/2013, de 26 de junio , de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

Frente a la consideración de la sentencia de que la norma objeto de debate es la disposición transitoria 5.ª de la Ley 11/2013 , con exclusión de todas las demás invocadas, al entender que el acto recurrido se ha dictado en aplicación de dicha norma, la entidad recurrente considera que se trata de un conjunto de medidas complementario y que, en consecuencia, debe ser objeto de examen la conformidad o no a derecho de las limitaciones legalmente establecidas tanto en la disposición transitoria quinta de la Ley 11/2013 , como en la disposición adicional 4.ª de la misma y en el artículo 43 bis.1.a ) y b) de la Ley 34/1998 .

El artículo 43 bis.1 de la Ley 34/1998 , en la redacción dada por el artículo 39 de la Ley 11/2013 , establece:

Los vínculos contractuales de suministro en exclusiva deberán cumplir las siguientes condiciones:

a) La duración máxima del contrato será de un año. Este contrato se prorrogará por un año, automáticamente, por un máximo de dos prórrogas, salvo que el distribuidor al por menor de productos petrolíferos manifieste, con un mes de antelación como mínimo a la fecha de finalización del contrato o de cualquiera de sus prórrogas, su intención de resolverlo.

b) No podrán contener cláusulas exclusivas que, de forma individual o conjunta, fijen, recomienden o incidan, directa o indirectamente, en el precio de venta al público del combustible

.

La disposición adicional cuarta de la Ley 11/2013 establece:

Plazo de adaptación de los contratos de distribución.

Los contratos de distribución en exclusiva afectados por el artículo 43 bis, de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos deberán adaptarse en el periodo de 12 meses desde la entrada en vigor de la presente ley. Estos contratos no podrán incluir cláusulas que, directa o indirectamente, obliguen a su renovación, reputándose en todo caso nulas las así incluidas.

Este horizonte temporal no será de aplicación cuando el proveedor tenga en vigor un contrato de arrendamiento de los locales o terrenos u ostente un derecho real limitado respecto a terceros, siempre y cuando la duración de los contratos de suministro en exclusiva no exceda de la duración del contrato de arrendamiento o del derecho real sobre los locales o terrenos

.

Y la disposición transitoria quinta de la Ley 11/2013 establece:

1. Los operadores al por mayor de productos petrolíferos con una cuota de mercado superior al 30 por ciento, no podrán incrementar el número de instalaciones en régimen de propiedad o en virtud de cualquier otro título que les confiera la gestión directa o indirecta de la instalación, ni suscribir nuevos contratos de distribución en exclusiva con distribuidores al por menor que se dediquen a la explotación de la instalación para el suministro de combustibles y carburantes a vehículos, con independencia de quién ostente la titularidad o derecho real sobre la misma.

No obstante lo anterior, podrán renovarse a su expiración los contratos preexistentes aunque con ello se supere la cuota de mercado anteriormente expresada.

2. A los efectos de computar el porcentaje de cuota de mercado anterior, se tendrá en cuenta lo siguiente:

a) El número de instalaciones para suministro a vehículos incluidas en la red de distribución del operador al por mayor u operadores del mismo grupo empresarial, contenidas en cada provincia. En el caso de los territorios extrapeninsulares, el cómputo se hará para cada isla y para Ceuta y Melilla de manera independiente.

b) Se considerarán integrantes de la misma red de distribución todas las instalaciones que el operador principal tenga en régimen de propiedad, tanto en los casos de explotación directa como en caso de cesión a terceros por cualquier título, así como aquellos casos en los que el operador al por mayor tenga suscritos contratos de suministro en exclusiva con el titular de la instalación.

c) Se entenderá que forman parte de la misma red de distribución todas aquellas instalaciones de suministro a vehículos cuya titularidad, según lo dispuesto en el apartado anterior, corresponda a una entidad que forma parte de un mismo grupo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio .

3. Por resolución del Director General de Política Energética y Minas se determinará anualmente el listado de operadores al por mayor de productos petrolíferos con una cuota de mercado superior al porcentaje establecido. Esta resolución se publicará en el «Boletín Oficial del Estado».

4. En el plazo de cinco años, o cuando la evolución del mercado y la estructura empresarial del sector lo aconsejen, el Gobierno podrá revisar el porcentaje señalado en el apartado 1 o acordar el levantamiento de la prohibición impuesta en esta disposición

.

Es cierto que la anterior disposición transitoria quinta ha sido derogada, con efectos desde el 1 de julio de 2016, por la disposición derogatoria única de la Ley 8/2015, de 21 de mayo , por la que se modifica la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y por la que se regulan determinadas medidas tributarias y no tributarias en relación con la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos. Ahora bien, esta Ley 8/2015 contiene una disposición adicional, la cuarta, referida a los contratos en exclusiva de los operadores al por mayor, con una redacción similar a la derogada disposición transitoria quinta de la Ley 11/2013 .

Cuestiona la mercantil recurrente, tal como se ha resumido en los antecedentes, tanto las limitaciones en cuanto a la duración máxima y adaptación de los contratos, como las referidas al contenido de las cláusulas exclusivas sobre precios de venta al público del combustible, así como la prohibición de incrementar el número de instalaciones en régimen de propiedad, o en virtud de cualquier otro título, o de suscribir nuevos contratos de distribución en exclusiva con distribuidores al por menor.

La sentencia de instancia, como ya se ha puesto de manifiesto, desestima en estos particulares las pretensiones de la parte actora sin considerar procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada ni realizar un análisis de la cuestión bajo el prisma del derecho comunitario invocado por la parte actora ni plantear cuestión prejudicial, como también solicitó.

De lo expuesto anteriormente, resulta patente que la recurrente considera que la Sala de instancia debió examinar la constitucionalidad o inconstitucionalidad y la conformidad o no al derecho europeo, no sólo de la disposición transitoria 5.ª de la Ley 11/2013 , sino también de las limitaciones legalmente establecidas en la disposición adicional 4.ª de la misma Ley y en el artículo 43 bis.1.a ) y b) de la Ley 34/1998 ; y desde esta perspectiva, la sentencia recurrida resuelve un debate que ha versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la procedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida, por lo que se da la circunstancia de interés casacional del artículo 88.2.d) LJCA , invocada por la entidad recurrente, siendo conveniente que se produzca un pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto.

Y también concurre la circunstancia de interés casacional objetivo del artículo 88.2, letra f), LJCA , porque la sentencia impugnada ha interpretado y aplicado el Derecho de la Unión Europea en un supuesto en que aún puede ser exigida la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a título prejudicial.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, determinar:

En primer lugar, si concurren los requisitos que, conforme al artículo 35.1 y 2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , habilitan a Jueces y Tribunales para plantear una cuestión de inconstitucionalidad, a saber, duda de constitucionalidad, aplicabilidad y relevancia, (i) por una parte, respecto de las medidas de la disposición transitoria 1ª de la Ley 11/2013, de 26 de julio , de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo al crecimiento y de la creación de empleo, en cuanto no permiten a los operadores al por mayor de productos petrolíferos, con una cuota de mercado superior al 30%, incrementar el número de instalaciones en régimen de propiedad o en virtud de cualquier otro título que les confiera la gestión directa o indirecta de la instalación, ni suscribir nuevos contratos de distribución en exclusiva con distribuidores al por menor que se dediquen a la explotación de la instalación para el suministro de combustibles y carburantes a vehículos, con independencia de quién ostente la titularidad o derecho real sobre la misma, en relación con los artículos 14 y 38 CE , referidos a los principios de igualdad y libertad de empresa, y (ii) por otra parte, respecto del artículo 43 bis de la Ley 34/1998, de 7 de octubre , del sector de hidrocarburos, y la disposición adicional 4ª de la Ley 11/2013 , en cuanto a la duración máxima de los contratos de suministro en exclusiva y a la imposición de la adaptación de dichos contratos, que inciden sobre contratos en vigor, en relación con el artículo 9.3 CE que garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de los derechos individuales y el artículo 33 CE que reconoce el derecho a la propiedad privada.

En segundo lugar, si las medidas adoptadas por el artículo 43.bis de la Ley 34/1998 , en cuanto impiden la fijación o recomendación de precios o la imposición de precios máximo, y la disposición transitoria 5.ª, en cuanto fija en un 30% la cuota de mercado a efectos de prohibir el incremento del número de instalaciones, resultan compatibles con los principios comunitarios derivados del artículo 101 TFUE y del Reglamento (CE) 330/2010, de 20 de abril, ambos con relación a la obligación de convergencia establecida en el art. 3.2 del Reglamento (CE ) 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, y si resulta exigible el planteamiento de una cuestión prejudicial.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión