ATS, 7 de Marzo de 2018

1. La procuradora doña Concepción Tejada Marcelino, en representación de DELFÍN ULTRACONGELADOS, S.A., mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2017 preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2017 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso 337/2016 , relativo a una liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados [«ITPAJD»], modalidad actos jurídicos documentados, documentos notariales, cuota gradual.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, le achaca la comisión de las dos siguientes infracciones de normas del Derecho estatal:

   2.1. Del artículo 9 de la de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (BOE de 4 de abril) [«LSMPH»], y

   2.2. Del artículo 10.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) [«TRITPAJD»], así como de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015 (recurso de casación 3068/2013; ES:TS :2015:4868).

3. Razona que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la sentencia que pretende recurrir, porque rectamente interpretadas tales normas habría resultado la estimación total o en parte de la demanda. Argumenta en síntesis lo que sigue:

   3.1. La infracción del artículo 9 LSMPH se produce al no interpretar la Sala a quo que procedía la aplicación de la exención contenida en ese precepto, porque el acto del crédito es perfectamente separable del resto de los actos sin cuantía incluidos en la misma escritura pública por razones de mera comodidad, pero que en modo alguno, como dejó probado en el procedimiento, afectan a los elementos del crédito y a la concurrencia de los requisitos para aplicar la exención. Afirma que en tal sentido se pronuncia, entre otras, la sentencia pronunciada el 11 de julio de 2017 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo, con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (recurso 1209/2013 ; ES:TSJAND:2017:7372), FD quinto, cuyo contenido reproduce.

   3.2. La sentencia recurrida también ha infringido el artículo 10.1 TRITPAJD y la sentencia del Tribunal Supremo 3 de noviembre de 2015 (recurso de casación 3068/2013 ), en la que dice apoyarse la Sala a quo , porque se interpreta aquella norma y esta sentencia erróneamente, en tanto que, conforme a ese pronunciamiento judicial, para determinar la cuantía de la base imponible se ha de estar al importe máximo del crédito susceptible de disposición, pero no al importe total del crédito concedido inicialmente, que no fue objeto de novación, sino a la cantidad dispuesta hasta el 16 de octubre de 2008, puesto que, como dejaba sentado la estipulación 4.2 del contrato de novación, sin lugar a dudas, con ella no se concedía un nuevo crédito o una ampliación del existente, y cuando finalizó el período de disposición del crédito en la citada fecha, la cuantía dispuesta ascendía a 6.187.500 euros, importe que ha de ser considerado como base imponible y no el que equivocadamente se considera como tal.

4. Entiende que el recurso de casación preparado presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque concurre la presunción del artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [« LJCA»], puesto que todas las sentencias del Tribunal Supremo que ha repasado -enumera hasta diez- resuelven sobre la cuestión de la interpretación analógica del artículo 9 LSMPH y de su aplicación no sólo a los préstamos hipotecarios sino también a la subrogación y modificación de los créditos bancarios con garantía hipotecaria, cuestión ésta pacífica, que fue tenida en consideración por el Tribunal Económico-administrativo Regional en su resolución, pero ninguna se pronuncia sobre la cuestión jurídica que aquí se plantea; esto es, la pérdida de esa exención por incluir en la escritura pública cuestiones conexas al crédito que podrían haberse documentado en escritura pública distinta y que no habrían afectado a la aplicabilidad de la exención, en el caso de haberlo hecho. Asegura que esta cuestión jurídica no es baladí, porque es práctica habitual bancaria la inclusión de otras cláusulas en los contratos de crédito que se relacionan con el mismo pero que son de naturaleza independiente, por lo que no deberían, en su opinión, impedir la aplicación de la exención discutida.

5. Para fundamentar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo no aporta razonas distintas de las que se infieren de lo que expone para justificar el interés casacional.

1. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 19 de octubre de 2017 , emplazando a las partes con su notificación para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

2. DELFÍN ULTRACONGELADOS, S.A., parte recurrente, ha comparecido el 30 de octubre de 2017, y las partes recurridas, la Administración General del Estado y la Comunidad de Madrid, el 14 y el 15 de diciembre, respectivamente, dentro todas ellas del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y DELFÍN ULTRACONGELADOS, S.A., se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se reputan infringidas y se justifica que dichas normas fueron alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas. También se justifica que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo de sentencia impugnada [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo referidas a la exención del artículo 9 LSMPH, en las que acepta su extensión a la subrogación y modificación de los créditos bancarios con garantía hipotecaria, se pronuncia sobre la posible pérdida de esa exención por incluir en la escritura pública cuestiones conexas al crédito que podrían haberse documentado es escritura pública distinta y que no habrían afectado a la aplicabilidad de la exención discutida, en el caso de haberlo hecho [ artículo 88.3.a) LJCA ]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere por qué resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que puede darse por cumplido lo que exige el artículo 89.2.f) LJCA .

1. La Sala de instancia entiende, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, que el artículo 9 LSMPH establece una exención respecto del supuesto de sujeción general previsto en el artículo 31.2 TRITPAJD, «únicamente en aquellos casos en que las escrituras de novación modificativa de préstamos hipotecarios afecten exclusivamente a la mejora de los tipos de interés y, en su caso, del plazo de devengo», por lo que, como la modificación pactada en el caso enjuiciado tiene un alcance más amplio, no la considera subsumible en el supuesto de exención del artículo 9 LSMPH, máxime teniendo en cuenta, dice, la interpretación restrictiva que debe darse a este tipo de disposiciones.

2. Detalla a continuación el contenido del contrato de novación modificativa examinado que le lleva a sostener tal conclusión:

   [Basta examinar] el contrato de novación modificativa, elevado a público mediante escritura de 15 de enero de 2013, otorgada ante el Notario de Madrid D. José Usera Cano bajo el número de su protocolo, para constatar que el alcance de las modificaciones pactadas es muy superior al contemplado en el supuesto de exención. Concretamente, en los folios 40 y 41 del expediente de la CAM figura la estipulación 2, relativa al objeto del contrato, del siguiente tenor literal:

   "2 Objeto del presente contrato de novación

   Por el presente Contrato de Novación, las Partes acuerdan entre otros:

   (a) Establecer un nuevo plazo de amortización para el Contrato de Crédito mediante la redistribución del calendario de amortización;

   (b) Modificar la regulación del Contrato de Crédito, de manera que no puedan realizarse nuevas disposiciones ni renovar las actuales, quedando en consecuencia definitivamente fijada la cantidad adeudada por el Acreditado bajo el Contrato de Crédito con el saldo actualmente dispuesto del mismo;

   (c) Regular determinados aspectos del Mandato de Venta (tal y como este término se define posteriormente) bajo el Contrato de Crédito con efectos entre las Partes;

   (d) Modificar determinadas definiciones, covenants, parámetros, así como insertar nuevas obligaciones contractuales y condiciones; y

   (e) Modificar otros términos y condiciones del Contrato de Crédito tal y como las Partes han considerado conveniente.

   Únicamente el apartado (a) resultaría subsumible en el supuesto contemplado en el artículo 9 de la Ley 2/1994 , en tanto que los demás epígrafes, (b), (c), (d), y (d), exceden claramente del mismo.

   Lo anterior se ve corroborado con el examen de las restantes cláusulas contractuales, que incluyen numerosas modificaciones no incardinables en el supuesto de exención.

   Así, entre otras, las siguientes:

   -Cláusula 7, por la que se incorpora una nueva regulación de los supuestos de ruptura de mercado.

   -Cláusula 9, por la que se modifica la estipulación 18 del contrato de crédito original, relativa a la estructura societaria del acreditado.

   -Cláusula 10, de modificación de determinados covenants y obligaciones de índole financiera.

   -Cláusula 11, de modificación, inclusión y supresión de determinadas obligaciones generales y garantías.

   -Cláusula 13, de regulación de determinados aspectos del mandato de venta.

   -Cláusula 14, de modificación de la estipulación de comunicaciones del contrato de crédito.

   Por lo que es evidente que el contrato suscrito tiene un objeto que, en contra de lo alegado por el demandante, no se limita a la modificación de los intereses y del plazo, sino que comprende otras muchas cuestiones diversas, lo que determina que no puedan acogerse a la exención prevista en el artículo 9 de la Ley 2/1994 y, en consecuencia, deba tributar por ITPAJD, en su modalidad de actos jurídicos documentados

   .

3. Rechaza en el siguiente fundamento de derecho, el tercero, la petición subsidiaria de que se tomara como base imponible el importe del crédito dispuesto, 6.187.500 euros, con la siguiente argumentación:

   [E]sta cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo. Por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015 (rec. 3068/2013 ) puede leerse: [...] el acto que se documenta es la concesión de un crédito garantizado con una hipoteca que responde de una cantidad sensiblemente inferior al importe del crédito con cedido, pero que, si se dan las condiciones que se detallan, responderá hasta el total de dicho crédito concedido, más los correspondientes intereses, gastos y costas. Y este acto jurídico, en su contenido íntegro, es inscribible en el Registro de la Propiedad. Por tanto, el hecho imponible se produce y su valor es el total de su contenido económico, pues con ese total contenido económico es reflejado en el documento y es inscribe en el Registro de la Propiedad, produciendo efectos frente a terceros, Por eso, su carácter valuable lo es por el total de su contenido económico que, en los términos pactados, resulta inscribible.

   Por tanto, es el acto en su integridad el que se documenta y el que debe ser valorado económicamente también en su íntegro contenido económico que es como accede al Registro ya que, incluso en esa forma parcialmente condicionada, se beneficia de su constancia en documento notarial y del acceso al Registro de la Propiedad y, desde ese mismo momento, perjudica a terceros.

   Por tanto, el hecho imponible se produce y su valor es el total de su contenido económico, pues con ese total contenido económico es reflejado en el documento y es inscribible en el Registro de la Propiedad, produciendo efectos frente a terceros. Por eso, su carácter valuable lo es por el total de su contenido económico que, en los términos pactados, resulta inscribible... Lo condicionado no es, pues, ni la concesión del crédito por importe máximo".

   [En definitiva] la base imponible debe girar sobre la totalidad del crédito, como correctamente lo hizo la Oficina Liquidadora

   .

4. La mercantil recurrente sostiene que con tales decisiones la sentencia impugnada infringe: (i) el artículo 9 LSMPH, porque niega la exención que contempla por la inclusión en la escritura pública de cuestiones conexas al crédito que podrían haberse documentado en escritura pública distinta sin afectar a la aplicabilidad de dicha exención, y (ii) el artículo 10.1 TRITPAJD y la sentencia del Tribunal Supremo 3 de noviembre de 2015 (recurso de casación 3068/2013 ), porque interpreta aquella norma y esta sentencia erróneamente, en tanto que, conforme a ese pronunciamiento judicial, para determinar la cuantía de la base imponible se ha de estar al importe máximo del crédito susceptible de disposición, pero no al importe total del crédito concedido inicialmente, que no fue objeto de novación, sino al efectivamente dispuesto cuando concluyó el plazo de disposición.

1. Como se ha expuesto en el punto 3 del razonamiento jurídico primero de esta resolución, la mercantil recurrente especialmente fundamenta, con singular referencia al caso, el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del recurso de casación preparado respecto de una sola de las dos infracciones que denuncia como cometidas por la sentencia que impugna, la contravención del artículo 9 LSMPH, por lo que esta Sección Primera sólo puede examinar dicha infracción para decidir sobre la admisión o inadmisión a trámite del presente recurso de casación.

2. Ese artículo 9 LSMPH dispone, en la redacción aplicable ratione temporis : «Estarán exentas en la modalidad gradual de "Actos Jurídicos Documentados" las escrituras públicas de novación modificativa de préstamos hipotecarios pactados de común acuerdo entre acreedor y deudor, siempre que el acreedor sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley [entidades financieras] y la modificación se refiera a las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas».

3. En relación con la denunciada infracción del precepto reproducido, el escrito de preparación suscita una cuestión jurídica diáfana:

Determinar si la exención contemplada en el artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que la jurisprudencia ha considerado aplicable a los créditos con garantía hipotecaria, exige que la escritura pública de novación modificativa se refiera única y exclusivamente al tipo de interés y/o al plazo o, por el contrario, permite incluir otras cláusulas que, incluidas en una escritura pública distinta, no devengarían la cuota gradual de documentos notariales en la modalidad de actos jurídicos documentados del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

4 . La cuestión jurídica enunciada presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, porque ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo referidas a la exención del artículo 9 LSMPH, en las que acepta su extensión a la subrogación y modificación de los créditos bancarios con garantía hipotecaria, se pronuncia sobre la misma [ artículo 88.3.a) LJCA ], y resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la resuelva, pues en absoluto es extraño en la praxis negocial que los contratos de novación modificativa incluyan cláusulas no referidas al tipo de interés y/o el plazo junto con las referidas a los mismos.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto serán, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión precisada en el punto 3 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son: el artículo 9 LSMPH, en relación con el artículo 31.2 TRITPAJD.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,