ATS, 7 de Marzo de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:2121A |
| Número de Recurso | 4308/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/03/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4308/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: MRT/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 4308/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 7 de marzo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Manuel , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 14 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 295/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1567/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Valencia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Rosa María del Pardo Moreno, en nombre y representación de don Manuel , mediante el correspondiente escrito, se ha personado ante esta sala como parte recurrente. La procuradora doña Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de doña Paula , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 17 de enero de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 1 de febrero de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 2 de febrero de 2018, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 12 de febrero de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , estructurado a modo alegaciones, en el apartado de los requisitos legales se alega por vulneración de los artículos 92 , 154 y 159 CC , artículos 2 , 3 , 9 y 11 LO 1/1996 de Protección jurídica del menor, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 1990 y del artículo 39 CE . En la alegación única la parte recurrente mantiene que la sentencia recurrida además de oponerse a su propia doctrina (con cita de sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia) infringe la doctrina establecida por el Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, con cita de sentencias de esta sala, las más recientes de 16 de febrero de 2016 y 28 de febrero de 2017 .
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) por no justificar jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y existir doctrina jurisprudencial de esta sala, que invoca la parte recurrente. Tampoco existe interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo por depender la solución del problema planteado de las circunstancias concurrentes en cada caso y la jurisprudencia invocada sólo podría conllevar la modificación del fallo omitiendo los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial y eludiendo su razón decisoria.
La alegación de oposición a la doctrina de la propia Audiencia Provincial de Valencia, con cita de sentencias que resuelven de manera diferente a la recurrida, no acredita interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, que en todo caso resulta inexistente, en cuanto existe sobre la cuestión planteada jurisprudencia de esta, que también invoca la recurrente. Es necesario recordar que la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, como modalidad del interés casacional prevista en el artículo 477.3 LEC , comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema.
En cuanto al interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, también resulta inexistente. La Audiencia Provincial no desconoce la jurisprudencia de esta sala que invoca la parte recurrente y resuelve, con revocación de la guarda y custodia compartida de la hija menor que establece la sentencia dictada en primera instancia, teniendo en cuenta precisamente el interés de la menor en base a la valoración de las circunstancias concurrentes y lo indicado por la perito judicial así la sentencia recurrida argumenta su decisión de mantener la guarda y custodia de la madre teniendo en cuenta que:
En el presente caso, se aprecia un importante deterioro de la relación entre los progenitores que [...] puede perjudicar a menor en el desarrollo de un régimen de custodia compartida, cuyo ejercicio además implica la separación de los hermanos, siendo que además ambos progenitores presentan, tal y como se indica por la perito judicial, criterios educativos diferentes, existen denuncias y judicialización de los conflictos para la resolución de diferencias, así como un bajo nivel de cooperación y comunicación. De otro lado, se estima que no aparece suficientemente justificado en el procedimiento que el interés de la hija demanda en estos momentos el cambio postulado por el padre
.
Debe recordarse, que: «Esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse [...] si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este". El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado los informes que constan en los autos y ha considerado que lo más adecuado para el menor era el mantenimiento del régimen acordado por sus progenitores en el procedimiento de separación» ( STS de 27 de abril de 2012, Rec. 467/2011 ).
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia, en los términos expuestos, resolviendo la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Manuel , contra la sentencia dictada, con fecha 14 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10.ª, en el rollo de apelación n.º 295/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1567/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Valencia.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
