ATS, 7 de Marzo de 2018

La representación procesal de Anfi Sales, S.L, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 597/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 269/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Bartolomé de Tirajana.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

El procurador D. Alejandro Valido Farray en nombre y representación de Anfi Sales, S.L., presentó escrito ante esta sala el 9 de junio de 2017, personándose en concepto de recurrente. El procurador D. Ludovico Moreno Martín Rico en nombre y representación de D.ª Violeta y D. Paulino , presentó escrito ante esta sala el 16 de junio de 2017, personándose como recurrido.

La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por providencia de fecha 10 de enero de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante diligencia de 2 de febrero de 2018 se hace constar que han presentado alegaciones a las posibles causas de inadmisión todas las partes personadas.

Se interpone recurso de casación por la mercantil demandada contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercita acción de nulidad de los contratos suscritos el 9 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2002, entre las partes; el procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía de acuerdo con el art. 249.2 LEC , que no superaba los 600.000 euros, de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

El recurso de casación se formula, por la vía correcta, al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por interés casacional. Se desarrolla en dos motivos.

El primero, se fundamenta en la infracción del art. 1.7 Ley 42/1998 y en la infracción de la disposición adicional segunda y disposición transitoria primera de la referida Ley , por cuanto, en el contrato de aprovechamiento por tunos de 10 de abril de 2002 concurren todos los elementos necesarios para la determinar el objeto del contrato.

Se denuncia que la sentencia recurrida aplica lo dispuesto en la STS de 15 de enero de 2015 , y resuelve en consecuencia de forma contraria a lo dispuesto en la sentencia de 7 de septiembre de 2015 , ya que en el presente caso el objeto del contrato es totalmente determinado o perfectamente determinable, por tanto, según las recurrentes no puede concluir que el objeto del contrato sea indeterminado.

Según la recurrente consta de forma clara y precisa los datos necesarios para poder determinar el objeto del mismo y el modo de llevar a cabo dicho disfrute, no se vulnera, por ello, lo dispuesto en dicha Ley.

Se alega también que existe contradicción entre la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en sentencias de 16 de junio de 2014 y 2 de febrero de 2015 , en cuanto declaran que el objeto en este tipo de contratos puede determinarse en un momento posterior, pues aunque se hable en el contrato de una semana flotante, ello no impide la posterior determinación de la semana anual, conforme al calendario, estatutos, y demás disposiciones contractuales.

Frente a esta posición está la que mantiene la Sección 3.ª, de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en sentencias de 29 de enero de 2016 y 3 de octubre de 2016 , que declaran la nulidad radical de este tipo de contratos por indeterminación del objeto por cuanto solo se identifica la categoría flotante, de manera que no contiene las exigencias de especificación del alojamiento que es el objeto del contrato, de acuerdo con el art. 9.1.3.º Ley 42/1998 .

El motivo formulado en estos términos, no puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional, por las siguientes razones:

(i) En cuanto a la cuestión jurídica sobre la determinación del objeto en este tipo de contratos, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, que se ha pronunciado, entre otras, en sentencia n.º 340/2016 de 24 de mayo rec. 810/2014 , en los siguientes términos:

«[...]. Son las cuestiones relativas a objeto y duración del contrato las que presentan mayor complejidad en relación con la acción de nulidad radical que se ejercita con amparo en el artículo 1.7 de la Ley 49/1998 . Dichas cuestiones se tratan a continuación, teniendo en cuenta que esta Sala ya se ha pronunciado sobre ellas resolviendo las discrepancias de interpretación que existían en la doctrina de las Audiencias Provinciales. Al efecto se ha dictado por el pleno de la Sala la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014), en la cual se hacen las siguientes consideraciones:

« A) Determinación del objeto. El artículo 1.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , dice que «el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo. A efectos de comprobar a cuál de dichas modalidades corresponde el contrato litigioso conviene transcribir el contenido del apartado 6. En él se dice lo siguiente: "Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un período determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas, siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho"...».

En el presente caso -como en el resuelto por dicha sentencia- no sólo falta cualquier referencia por la demandada Anfi Sales, S.L. a que el contrato estuviera sujeto a dicha modalidad de arrendamiento, sino que claramente se desprende de su contenido que no se ajusta a dicha previsión legal pues se «compra» un «derecho de asociación» a un Club para uso de un apartamento sin fijación de plazo. Excluida tal posibilidad de arrendamiento, nos encontraríamos ante la constitución de un derecho real limitado -aunque en el contrato no se precise la naturaleza real o personal del derecho transmitido, faltando a la exigencia del artículo 9.1.2.º- al que resultaría de aplicación la necesidad de determinación contenida en el artículo 9.1.3 .º en cuanto el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual:

El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos

.

Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero , y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre , que:

En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3.º de la citada Ley

.

Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento «determinable por sus condiciones genéricas»..[...]».

En definitiva, el interés casacional resulta inexistente, a pesar de las alegaciones que se formulan por la recurrente en el escrito presentado ante esta sala el 30 de enero de 2018, porque la oposición a la doctrina de la sala carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida que resuelve en atención a las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso, tal y como se recoge en la sentencia nº 459/2015 de 7 de septiembre . En concreto, la Audiencia declara que el contrato de 10 de abril de 2002, es nulo de pleno derecho por la indeterminación del objeto al haberse suscrito el alojamiento en la modalidad flotante durante la temporada super roja.

(ii) En cuanto a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, el interés casacional resulta igualmente inexistente igualmente, por cuanto ,existe jurisprudencia de la sala sobre la cuestión planteada y la sentencia recurrida resuelve conforme a la reciente doctrina, tal y como ha sido expuesta en el anterior apartado, sin justificar la recurrente que existan elementos suficientes para modificar la reciente doctrina fijada por la sala.

En el segundo, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 en relación a la duración ilimitada de los contratos.

La recurrente alega que la sentencia recurrida conculca el tenor literal de la Ley pues se fijó un sistema transitorio que, en definitiva, permitió que los regímenes constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada norma pudieran mantener la duración indefinida por la que habían sido constituidos.

La recurrente mantiene que la problemática jurídica planteada en el presente caso, consiste en dilucidar si el contrato de 9 de diciembre de 1999 debe ser declarado nulo por ser de duración ilimitada o si, por el contrario debe ser declarado válido al considerar ajustada a derecho la adaptación del régimen preexistente a la Ley 42/1998 y la continuación del mismo por tiempo indefinido.

El motivo se fundamenta en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en concreto la Sección 4.ª y la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas declaran la validez de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada, en sentencias de la Sección 4.ª, de 28 de febrero de 2008 , y de 26 de octubre de 2015 , sentencias de la Sección 5.ª de 27 de mayo de 2013 , y de 11 de noviembre de 2014 .

Frente a esta posición la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en sentencias de 3 de junio de 2015 , y 2 de junio de 2015 , declaran la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada.

La recurrente denuncia que existe una patente contradicción entre los criterios mantenidos por la Sección 4.ª y 5.ª y la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria a la hora de resolver si la duración ilimitada o a perpetuidad de los contratos de aprovechamiento por turno suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 son válidos siempre que se haya efectuado la adaptación al régimen en virtud de escritura pública o si, por el contrario, son nulos.

El motivo, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, por existir jurisprudencia del Tribunal Supremo que resuelve el problema jurídico planteado que impide que prospere el recurso.

Esta sala se ha pronunciado en sentencia de pleno n.º 774/2014 de 15 de enero de 2015 en los siguientes términos:

[...] I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble.

Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 - relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -.

En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.

Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto " .

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - " [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...] " - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación [...]

Y en los mismos términos la sentencia de pleno n.º 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014 , que declara:

[...] B) Duración.

Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción »; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.

En consecuencia, también por este motivo procede declarar la nulidad del contrato de 4 de agosto de 1999.[...]

.

En definitiva a pesar de las alegaciones que formula la recurrente en el escrito presentado el 30 de enero de 2018, el interés casacional alegado, por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales referida al régimen transitorio de la Ley 42/1998 en cuanto a la duración del contrato, resulta inexistente ya que la recurrente no justifica que existan elementos suficientes que determinen la necesidad de modificar la reciente doctrina fijada por la sala.

En el presente caso, la sentencia recurrida resuelve en atención a la referida jurisprudencia y concluye que en relación al contrato de fecha 9 de diciembre de 1999 procede mantener la nulidad pues difícilmente puede hacerse una interpretación de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 contraria a la STS n. 774/2014 de 15 de enero de 2015 , que sienta doctrina sobre esta cuestión y que ha sido reiterada en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo, la más reciente en fecha 19/2/2017.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 dejando sentado el art. y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión del recurso de casación, determina la pérdida del depósito constituido, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por los recurridos procede imponer las costas del recurso a la recurrente.