ATS, 6 de Febrero de 2018
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:1950A |
| Número de Recurso | 2929/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 06/02/2018
Recurso Num.: 2929/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Luis Fernando de Castro Fernandez
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: YCG/RB
Recurso Num.: 2929/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Luis Fernando de Castro Fernandez
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro
En la villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil dieciocho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 752/2015 seguido a instancia de D. Alejandro contra Sanatorio Virgen del Mar C.C., SA (Vithas Hospital Virgen del Mar), sobre despido, y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que procede apreciar la incompetencia de jurisdicción del orden social, y procede absolver a la demandada, siendo la jurisdicción competente la civil".
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 6 de abril de 2017, número de recurso 3218/2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de julio de 2017, se formalizó por el letrado D. Francisco J. García Molina en nombre y representación de Sanatorio Virgen del Mar C.C., SA (Vithas Hospital Virgen del Mar), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 6 de abril de 2017 (Rec. 3218/2016 ), revoca la de instancia que había declarado la incompetencia del orden jurisdiccional social para declarar la competencia del mismo, devolviéndose los autos al Juzgado de procedencia para que se resuelva sobre la cuestión de fondo, por considerar la Sala que se está en presencia de una relación laboral, por lo que la comunicación remitida el 23-04-2015 al actor sobre la decisión de resolver el contrato con efectos de 28-04-2015, constituye un despido que deberá ser calificado por el Magistrado de instancia. Fundamenta su decisión la Sala en atención a que el actor es de profesión médico anestesista, comenzando a prestar los servicios propios de su especialidad en el Hospital Sanatorio Virgen del Mar de Almería, incluyendo la prestación de asistencia sanitaria médica y quirúrgica, tanto hospitalaria como ambulatoria, desde su constitución el 24-02-1983, prestando sus servicios en régimen de exclusividad si bien en coordinación junto con otros 4 anestesistas, disponiendo de autonomía para organizar los turnos, vacaciones, etc., pero siempre comunicándolo al hospital puesto que el servicio tiene que estar cubierto, trabajando con cirujanos con los que tiene afinidad en su labor de operaciones programadas, careciendo de importancia que tenga que cumplir un horario fijo, ya que la disponibilidad es total y la duración de la prestación de servicios determinada y condicionada por la duración de las intervenciones y la realización de las guardias de servicios de reanimación que se realizan con los medios materiales y personales del hospital. Añade la Sala que a ello debe añadirse que el actor percibe una retribución fija mensual a cargo del hospital, no de pacientes ni de aseguradoras, por el servicio de guardia y reanimación, e independientemente de las intervenciones médicas, percibiendo además por los actos médicos efectivos realizados en el mes, previa presentación del listado al hospital, una retribución conforme a las tarifas o baremos previamente fijados por las compañías aseguradoras. Sigue argumentando la Sala que el actor tiene suscrito contratos con Adeslas y Sanitas, y éstas a su vez con el hospital, que se compromete con las compañías aseguradoras a tener personal facultativo que cubra todos los servicios, obligándose el hospital a comunicar a Sanitas los cambios en el cuadro médico, de ahí que tanto la incorporación al hospital como la rescisión, y la potestad disciplinaria, sea del hospital, debiendo de tenerse en cuenta que si la prestación de servicios del actor con el hospital data de 1983, el contrato del actor con Adeslas data de 2009 y el del hospital con Adeslas del año 2011, parece imposible que sea Adeslas quien haya impuesto el cuadro médico al hospital en el año 2011 y entre los facultativos de dicho cuadro, como anestesista, al actor, cuando éste llevaba desempeñando su profesión en el hospital 28 años cuando se formaliza el contrato entre Adeslas y el Hospital en el año 2011.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Sanatorio Virgen del Mar C.C., SA, por entender que la naturaleza de la relación es mercantil, por lo que el orden social es incompetente para conocer de la cuestión.
Invoca la empresa recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de junio de 2014 (Rec. 834/2014 ), que confirma la sentencia de instancia que declaró la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda por despido presentada por la actora, que prestaba servicios como médico-anestesiólogo en el Hospital de Valdemoro, mediante un contrato de arrendamiento de servicios, y a la que se le comunicó verbalmente por Medanest XXI SL, que la relación quedaba concluida. Consta probado en dicha sentencia que el Servicio Madrileño de Salud adjudicó en el año 2007 a la entidad Capio Valdemoro SL la gestión de la asistencia sanitaria especializada del Hospital de Valdemoro, conforme al pliego de cláusulas administrativas, suscribiendo dicha entidad con Medanest XXI SL el 12-11-2007 la prestación de servicios profesionales en relación con el estudio, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y control de anomalías y enfermedades para las que son competentes los médicos especialistas en anestesiología y terapéutica del dolor del mencionado hospital. Argumenta la Sala que debe tenerse en cuenta que la actora percibía mensualmente honorarios profesionales pero no siempre por la misma cantidad, fijando la entidad unos días para la prestación de servicios de guardia en función de la disponibilidad que tenía la recurrente, utilizando los medios o infraestructuras que le proporcionaba el centro, lo que no supone en este caso dependencia ni subordinación, ya que ello es consecuencia del contrato de servicio adjudicado a Capio Valdemoro y el contrato de servicio de Medanest XXI, constando en el pliego de cláusulas administrativas particulares de adjudicación, que el adjudicatario debe adquirir, mantener y reponer el mobiliario, equipamiento e instalaciones necesarios para la prestación de servicios de asistencia sanitaria y servicios residenciales y complementarios no sanitarios propios del hospital, obligándose conforme al contrato de Medanest con Capio, a proporcionar las instalaciones y personal de apoyo para el desarrollo del servicio, obligación impuesta por la administración que no afecta a la naturaleza de la relación entre las partes. Añade la Sala que no consta probado el sometimiento de la actora a horario, sin que a ello se óbice el que tenga fijado unos días para la prestación del servicio contratado en virtud de la disponibilidad de la misma, ni que hubiese disfrutado de vacaciones o permisos en la empresa.
Si bien existen notables similitudes entre las resoluciones comparadas, puesto que ambas sentencias discuten sobre si existe relación laboral o la misma es mercantil, no puede apreciarse la existencia de contradicción teniendo en cuenta las diferencias en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se declara la competencia del orden jurisdiccional social en un supuesto en que el actor comenzó a prestar servicios para el hospital desde su constitución y mucho antes de que se concertaran los contratos con las aseguradoras con las que el hospital se comprometía a tener personal facultativo que cubriera todos los servicios, percibiendo una retribución fija mensual a cargo del hospital, no de pacientes ni de aseguradoras, por la realización de servicios de guardias y reanimación, e independientemente de las intervenciones médicas, teniendo el hospital la potestad disciplinaria. Por el contrario, en la sentencia de contraste se declara la incompetencia del orden jurisdiccional social por entender la Sala que se está en presencia de una relación mercantil (sin que el fallo pueda considerarse contradictorio con el de la sentencia recurrida), teniendo en cuenta que no consta que la actora percibiera cantidad fija alguna por la prestación de servicios, prestando servicios de guardias en función de la disponibilidad que tenía la actora, y como consecuencia de las obligaciones contraídas por las empresas con el Servicio Madrileño de Salud.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de diciembre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 20 de noviembre de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, especialmente en relación a que en la sentencia recurrida no existen datos de la situación retributiva del actor, que además no fue objeto de prueba en instancia, considerando que lo dispuesto en la providencia es "irrelevante en el presente debate judicial", lo que en ningún modo sirve para desvirtuar las diferencias examinadas.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco J. García Molina, en nombre y representación de Sanatorio Virgen del Mar C.C., SA (Vithas Hospital Virgen del Mar), contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, de fecha 6 de abril de 2017, en el recurso de suplicación número 3218/2016 , interpuesto por el letrado D. Juan Miguel Milán Criado, en nombre y representación de D. Alejandro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Almería de fecha 3 de junio de 2016 , en el procedimiento nº 752/2015 seguido a instancia de D. Alejandro contra Sanatorio Virgen del Mar C.C., SA (Vithas Hospital Virgen del Mar), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Andalucía 270/2019, 31 de Enero de 2019
...por la arrendadora. Por el contrario, en la combatida la demandante cobraba por unidad de tiempo y no por acto. En el Auto del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018 se inadmitió el recurso por falta de contradicción contra Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada 6 de abril......