SAP A Coruña, 24 de Enero de 2018
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2018:108 |
| Número de Recurso | 643/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00025/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2017 0002407
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000643 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000450 /2017
Recurrente: Noemi
Procurador: ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS
Abogado: CELESTINO DE FRANCISCO RIVERA
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado: JOSE IGNACIO CANLE FERNANDEZ
S E N T E N C I A
Nº25/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
JULIO J. TASENDE CALVO
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000450 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000643 /2017, en los que aparece como parte apelante, Noemi, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS, asistido por el Abogado D. CELESTINO DE FRANCISCO RIVERA, y como parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Abogado D. JOSE IGNACIO CANLE FERNANDEZ, sobre CLAUSULA SUELO.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE FERROL se dictó sentencia con fecha 26-10-2017, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez Seijas, en representación de doña Noemi, contra Abanca Corporación Bancaria SA, con imposición a la parte actora de las costas causadas."
Contra la referida resolución por el DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la demanda que es formulada por Dña. Noemi, contra la entidad financiera ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que declare la nulidad de la cláusula tercera bis apartado e) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito entre las partes, en fecha 30 de junio de 2008. Y, en consecuencia, se condene a restituir a la demandante la cantidad de 58.433,56 euros cobrados en exceso, en virtud de la declaración de nulidad de la precitada cláusula, suma que se corresponde a la cantidad liquidada que excede del euríbor más 0,65 puntos. Igualmente se condene a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con la demandante, contabilizando el capital que debió de ser amortizado cuyo importe asciende a 28.871,80 euros. Por último, se condene al pago de los intereses legales devengados, conforme al art. 1109 del CC .
Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, de fecha 26 de octubre de 2017, en la que se desestimó la demanda, al negar a la actora la condición de consumidora, y, por lo tanto, al no serle aplicable el sistema tuitivo del RDL 1/2007, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Protectora de Consumidores y Usuarios, y considerar que la cláusula controvertida reúnía los requisitos de incorporación exigidos en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación, por lo que no cabe llevar a efecto el juicio de transparencia reforzada exigible en la contratación con consumidores y usuarios, citando al respecto la Sentencia de esta misma sección cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 28 de junio de 2017, en apoyo de sus razonamientos.
Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso por la demandante el presente recurso de apelación, en el cual se postula la revocación de la Sentencia de instancia, y que, en su lugar, se dicte otra por la que defendiendo el carácter de consumidora de la demandante se decrete la nulidad de la cláusula suelo litigiosa, al no superar el control de transparencia, según la doctrina sentada por la STS 241/2013, de 9 de mayo, ratificada por otras posteriores.
De los hechos declarados probados.- A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada declaramos como probados los hechos siguientes:
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Con fecha 30 de junio de 2008, autorizada por el Notario de Ferrol Sr. García de los Huertos Vidal, núm. 1288 de su protocolo, la demandante Dña. Noemi suscribió con la entidad demandada CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA un préstamo con garantía hipotecaria, por un principal de 400.000 euros y un plazo de devolución de 25 años.
Se pactaron unos intereses fijos del 6,15% hasta el 1 de julio de 2009, y, a partir de tal fecha, un tipo de interés variable consistente en el euríbor más un porcentaje de 0,65 puntos, fijándose como interés sustitutivo el "tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro", y estableciéndose en la cláusula tercera bis apartado e) que:
"No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro con setenta y cinco por ciento (4,75%), ni superior al quince por ciento (15%)" .
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En el referido contrato se incluyó una cláusula de fianza, según la cual D. Justo, D. Moises, DÑA. Elsa y EMPARESA S.L. responden solidariamente entre sí y con la parte prestataria de las obligaciones pactadas y renuncian expresamente a los beneficios de excusión, orden y división.
Con el referido instrumento público se adjunta certificación de la mercantil EMPARESA S.L., conforme a la cual, en acta de la Junta General Universal de socios celebrada en el domicilio social el día 30 de junio de 2008, se adoptó, por unanimidad, el acuerdo de afianzar a la demandante, "con renuncia expresa a cuantos beneficios pudieran corresponder ante la CAJA DE AHORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, en un préstamo hipotecario a interés variable por importe de 400.000 euros, por un plazo de 25 años, y con demás condiciones que se convengan".
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La finalidad del préstamo se solicitó con destino otras inversiones, como así resulta del dispositivo segundo de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita e igualmente en la solicitud del préstamo en el que consta como destino del mismo: "Otras inversiones empresas".
El referido préstamo se concertó con el propósito de proceder a la ampliación del capital de EMPARESA; destinando, al menos, la demandante la suma de 280.011,59 euros a tal finalidad, transfiriendo dicha cantidad, con fecha 30 de junio de 2008, a la precitada mercantil, y, posteriormente, consta otra transferencia a la misma de 39.175,75 euros, con fecha de operación 10 de julio de 2008.
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La garantía hipotecaria se constituyó sobre una casa de planta baja para almacén y dos plantas para sendas viviendas, al sitio de "El Castro", con terreno unido por todos sus lindes, inscrito en el Registro de la Propiedad de Pontedeume, finca NUM000, que pertenece a la demandante, por escritura de compra-venta otorgada ante el Notario de Ferrol Sr. Míguez Sanesteban, el día 23 de junio de 1987, con el núm. 1911 de su protocolo.
De la cuestionada condición jurídica de la actora como consumidora.- Al firmarse el préstamo hipotecario, cuya estipulación relativa a la denominada cláusula suelo es objeto de impugnación en este procedimiento, estaba vigente la redacción originaria del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, según la cual "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Precepto cuya redacción actual proviene de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que no se hallaba vigente al suscribirse los contratos litigiosos.
La STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para determinar la condición de consumidor y la aplicación de la legislación tuitiva que les ampara, tiene en cuenta el criterio de la vinculación a la actividad profesional, al establecer que: «El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete».
Interpretando dicha resolución la STS 224/2017, de 5 de abril, proclama que: "En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que,...
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SAP A Coruña 299/2019, 30 de Julio de 2019
...y jurisprudencia sobre la condición de consumidores, especialmente con reseña en esta materia de la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 24 de enero de 2018 . En el caso de litis la cantidad del préstamo sería muy importante (750 mil euros). Se habría concedido a una sociedad......