SAP Asturias 17/2018, 19 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO |
| ECLI | ES:APO:2018:151 |
| Número de Recurso | 478/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 17/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00017/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0003708
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000350 /2017
Recurrente: Argimiro
Procurador: LUIS ALBERTO PRADO GARCIA
Abogado: DAVID MAYO ALVAREZ
Recurrido: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador: PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ
Abogado: DAVID PITCAIRN ALVAREZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 478/17
En OVIEDO, a diecinueve de Enero de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 17/18
En el Rollo de apelación núm. 478/17, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 350/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, siendo apelante DON Argimiro, demandante en primera instancia e impugnado, representado por el Procurador DON LUIS ALBERTO PRADO GARCIA y asistido por el Letrado DON DAVID MAYO ALVAREZ; y como parte apelada BANCO DE SABADELL S.A., demandado en primera instancia e impugnante, representado por el Procurador DON PLACIDO ALVAREZBUYLLA FERNANDEZ y asistido por el Letrado DON DAVID PITCAIRN ALVAREZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 19 de Julio de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el
Procurador de los Tribunales don Luis Alberto Prado García, en nombre y representación de Argimiro, contra Banco Sabadell S.A., debo declarar la nulidad por abusiva las condiciones generales de contratación contenidas en las escritura de préstamo hecha entre las partes el 24 de julio de 2014, en la estipulación financiera quinta, relativa a gastos.
Se condena a la demandada al abono de 1.222,17 euros, con del devengo de intereses desde el 5 de enero de 2017.
Todo ello sin particular condena de costas procesales."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17.01.2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda en la que el actor, cuya condición de consumidor no es discutida, ejercita acción de declaración de nulidad basada en la abusividad de la cláusula quinta, referida a los gastos, contenida en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrita en fecha 24 de julio de 2014 con la entidad financiera demandada, postulando en base a la misma el reintegro de los gastos que se afirman indebidamente abonados y que se detallan en la documentación adjuntada referidos a aranceles notariales y registrales, impuesto de esta operación y gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante la oficina liquidadora del impuesto y Registro de la Propiedad.
La razón de la estimación parcial, con el consiguiente pronunciamiento de no imposición de costas, estriba en haber reputado el Juzgador de Instancia que la declaración de nulidad por abusividad que reputa procedente no conlleva de manera automática el reintegro de gastos como los derivados del pago del impuesto que según la legislación aplicable al mismo eran es obligación que incumbe al prestatario, lo que determino que limitara el reintegro a los gastos de notaria, con exclusión de la factura referida a una copia para el propio prestatario, registro y gestoría, devengados por la formalización del préstamo hipotecario.
Recurren tales pronunciamientos ambas partes, la entidad financiera demandada vía impugnación limitada en este caso al pronunciamiento de reintegro de los gastos de notaria, registro y gestoría y, el actor solicitando con carácter principal la integra estimación de la demanda, con fundamento esencial en invocar que las consecuencias de declaración de abusividad que acuerda la recurrida de la citada cláusula de gastos, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE que transcribe, no pueden ser otras que las del total reintegro de prestaciones sin limitación alguna, reputando por ello improcedente la no inclusión dentro del reintegro del gasto que supuso en este caso el pago del impuesto.
Subsidiariamente se solicita se impongan las costas de la primera instancia a la entidad financiera demandada al tener que reputarse, aun de mantenerse esa limitación del reintegro, la estimación sustancial, solicitando igualmente no se haga imposición de costas en esta alzada del recurso, en base a invocar la existencia de dudas de derecho sobre la materia por la existencia de criterios judiciales discrepantes.
En relación a la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos, su procedencia y consiguiente expulsión del contrato aquí no es discutida por la entidad financiera en su impugnación, sin duda porque en este caso se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual y en este sentido, pese tratarse no de una repercusión genérica sino detallada enumerando los gastos a que se refiere, el carácter omnicomprensivo de la repercusión de los mismos que contempla, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 21 de noviembre de 2015, la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato que acuerda la recurrida, por cuanto se argumenta en la misma.
Ahora bien, y con ello se aborda el recurso principal del actor, como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala entre otras en su sentencia de fecha 27 enero 2017 y otras posteriores entre ellas la mas reciente de fecha 20 de octubre de 2017, como quiera que, -a diferencia de la acción enjuiciada por el Alto Tribunal en la precitada sentencia, no otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de
la misma, con la finalidad de su expulsión del contrato y prohibir en un futuro una condición general en los términos en que esta redactada, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es mas relevante del resultado de su aplicación en la practica por la entidad financiera-, cuando de acción individual de nulidad se trata y como en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, en este punto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo.
Quiere decirse con ello que en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de...
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ATS, 5 de Mayo de 2021
...casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Sexta) de 19 de enero de 2018, dictada en el rollo de apelación 478/2017 y dimanante del procedimiento ordinario 350/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Por diligencia de ordenación se tuvo por interpues......