SAP Murcia 20/2018, 11 de Enero de 2018
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2018:103 |
| Número de Recurso | 1051/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 20/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00020/2018
Modelo: N30090
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: JMJ
N.I.G. 30019 41 1 2017 0000253
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001051 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIEZA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000065 /2017
Recurrente: Fermín
Procurador: LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO
Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: MARIONA LOPEZ SANCHEZ
Abogado: CARLOS JAVIER ALTAMIRANO GARCIA
En la ciudad de Murcia, a once de enero de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio verbal que con el número 65/2017 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza entre las partes, como demandante y ahora apelante y apelada, Fermín, representado por el/la Procurador/a Sr/a Fernández de Simón Bermejo y asistido del letrado Sr/a Pérez Gómez-Morán, y como parte demandada y ahora apelante- apelada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, representado por el/la Procurador/a Sr/a López Sánchez y asistido del letrado Sr/a Altamirano García. Habiendo sido turnada para ser conocida por un único Magistrado a D. Rafael Fuentes Devesa .
El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 17 de octubre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador
Sr. Fernández de Simón Bermejo en nombre y representación de don Fermín contra "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A", representada por la Procuradora Sra. López Sánchez, debo declarar la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo con hipoteca y pignoración suscrita entre las partes en fecha 26 de octubre de 2006, y en consecuencia condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (949,30 euros), más el interés legal de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, sin expresa condena en costas."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, interesando la estimación total de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición e impugnado la sentencia, interesando la desestimación plena de la demanda. Conferido traslado de la impugnación, se opone la parte actora
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1051/2017
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza estima parcialmente la demanda interpuesta por Fermín contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A ( en adelante BBVA) y declara la nulidad de la cláusula quinta (gastos) de la escritura de préstamo con hipoteca y pignoración suscrita entre las partes en fecha 26 de octubre de 2006, y en consecuencia condena a BBVA a abonar la cantidad de 949,30 euros, correspondiente a los gastos de Registro de la Propiedad y Notaría derivados del préstamo, frente a la reclamación de 5.182,90 €, pues rechaza el importe correspondiente al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ( ITPAJD)
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Dicha sentencia es apelada por ambas partes
El actor considera que debe ser devuelta también la suma abonada por ITPAJD, incurriendo la sentencia en infracción del art. 1303 CC y del principio pro consumatore, con cita de la STJUE de 21 de Diciembre de 2016, así como de los arts 8, 15, 27 y 28 de la Ley que regula el ITPAJD al ser la entidad prestamista la única obligada al pago del tributo, con apoyo en la STS de 23 de diciembre de 2015
El banco no solo se opone al recurso del actor sino que impugna la sentencia, pidiendo la desestimación total de la demanda por los siguientes extractados motivos: 1º) inexistencia de cosa juzgada e indebida integración de la demanda; 2º) falta de la condición de consumidor del actor en el préstamo y 3º) improcedencia de la devolución de gastos notariales y registrales por infracción de la norma sexta del Anexo II sobre Normas de aplicación del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios y norma octava del Anexo II sobre Normas de aplicación del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad
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Por razones sistemáticas se principiará por la condición de consumidor que niega al actor y la controversia procesal suscitada por el banco.
Condición de consumidor.
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La tesis del banco es que la finca financiada (vivienda en Benidorm con plaza de aparcamiento y cuarto trastero) no es la vivienda habitual del actor (como se dice en la demanda) sino que se adquirió como inversión para su destino a arrendamiento a terceros
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La conclusión contenida en el fundamento jurídico segundo de la sentencia es acertada al ajustarse al concepto de consumidor mantenido en múltiples sentencias por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (entre otras, las de 2 y 30 de marzo de 2017 )
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Al margen de remitirnos a la misma, añadir, a fuerza de ser reiterativos, que lo relevante es ese ámbito y propósito en el momento de celebrarse el contrato, no hipotéticos destinos o aplicaciones futuras, más o menos inciertas (entre otras, STS de 18 de enero de 2017 )
El punto de partida para fijar ese destino en octubre de 2006 es la estipulación séptima de la escritura de préstamo hipotecario rubricada "Finalidad del préstamo ", que literalmente dice
" La parte prestataria declara que el bien hipotecado no está afecto a ninguna actividad profesional o empresarial y se obliga a no variar su actual destino sin la autorización expresa y comunicada por escrito al Banco"
Esta declaración en la escritura, reveladora del destino del préstamo a un acto de consumo, no se ve desvirtuada por la documental aportada en la contestación (única prueba practicada) que solo acredita el alquiler de la vivienda en dos periodos temporales (abril -octubre 2007 y febrero 2009 a enero 2010).
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El que puntualmente el prestatario la arriende a terceros no basta para predicar que el acto no sea un acto de consumo, pues (a) falta la habitualidad para predicar que se trata de una actividad empresarial/profesional ( art 1CCo y STS 16 de enero y 20 de diciembre de 2017 ), sin que sea incompatible con la condición de consumidor el ánimo de lucro ( STS 16 de enero de 2017, entre otras) y (b) cuando concertaron la operación de financiación, que es lo determinante según lo reflejado en la escritura pública, es evidente que (i) no estaba afecto a ninguna actividad profesional o empresarial, y (ii) no era posible variar su destino (doméstico, por exclusión), sin la autorización expresa y comunicada por escrito al Banco; cambio que no consta. El que pudiera en el futuro ser aplicado al negocio del alquiler, como hipótesis, no es suficiente para asignarle a ese acto naturaleza empresarial
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Además, no podemos perder de vista que la escritura de préstamo fue redactada según minuta del banco -según se dice en la misma, folio 43- y que éste se reservó la facultad de autorizar el cambio de destino del local. Por tanto, la realidad contractual tenida en consideración por las partes fue la ausencia de destino empresarial del local, con un control por el prestamista para el caso de cambio posterior. Además de contradictorio, no parece ajustado que ahora el banco pretende asignar ab initio al local una aplicación empresarial cuando el mismo se reservó contractualmente la facultad de autorizarlo
Inexistencia de cosa juzgada e indebida integración de la demanda
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La postura del banco es que la sentencia realiza una previa labor sanadora de dos carencias esenciales de la misma: la falta de petición de nulidad de la cláusula 5ª del préstamo a cuyo amparo se realiza la reclamación de cantidad y la falta de concreción de los gastos cuya reclamación se solicitaba. Para ello parte de la base de que la resolución del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (recaída en un litigio en el que se ejercita una acción colectiva de nulidad de condiciones generales de la contratación) no produce cosa juzgada respecto de la acción individual
Ya adelantamos que ello no puede ser atendido por las razones siguientes
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En primer lugar, no ataca el fundamento de la sentencia, que aprecia de oficio la nulidad de la cláusula, previo trámite de alegaciones a las partes; apreciación de oficio de la nulidad de cláusulas abusivas que se ajusta a jurisprudencia del TJUE, entre otras, sentencias de 4 de junio de 2009, caso Pannon ; de 21 de febrero de 2013, caso Banif Plus Bank Zrt o 14 junio 2012, caso Banco Español de Crédito
Consecuentemente, el principio de congruencia debe modularse en este caso, y nada impide la declaración de oficio la nulidad de la cláusula 5ª por abusiva, siempre que se respeten los límites impuestos por el principio de defensa (STJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt), así como el respeto a la cosa juzgada (STJUE de 21 de diciembre de 2016) . Así lo viene a reconocer la jurisprudencia española en la STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafos 123 y ss) y reitera la de 23 de diciembre de 2015, ambas de Pleno
Principio de defensa que ha sido escrupulosamente observado, ya que de forma certera la juez de instancia plantea a las partes que se pronuncien sobre la abusividad de la mencionada estipulación quinta de la escritura de préstamo hipotecario.
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En...
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