SJP nº 2 63/2018, 5 de Marzo de 2018, de Oviedo
| Ponente | MARIA ELENA GONZALEZ ALVAREZ |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2018 |
| ECLI | ES:JP:2018:16 |
| Número de Recurso | 242/2017 |
JDO. DE LO PENAL N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00063/2018
Procedimiento: Juicio Oral 242/17
SENTENCIA Nº 63/2018
En Oviedo, a 5 de marzo de 2018.
Vistos en Juicio Oral y público por la Magistrada Titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, Dña. María Elena González Álvarez los presentes autos de Juicio Oral 242/17 procedentes del Procedimiento Abreviado 142/16 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo por un DELITO DE PREVARICACIÓN contra Domingo , asistido por el Letrado D. Alberto Aldamunde Miranda y representado a través del Procurador D. Enrique Torre Lorca, con intervención de Guillermo , asistido por el Letrado D. Luis Tuero Fernández y representado a través del Procurador D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez, como acusación popular , y del Ministerio Fiscal como acusación pública.
PRIMERO .- Las presentes actuaciones, Juicio Oral 242/17, fueron recibidas en este Juzgado, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, en fecha 21 de julio de 2017, señalándose para su celebración el día 26 de febrero de 2018 a las 10:00 horas.
SEGUNDO .- Tras la práctica de la prueba, consistente en el interrogatorio del acusad, testifical, testifical-pericial, así como en documental dando por reproducida la obrante en autos, en los términos propuestos por las partes en sus respectivos escritos de calificación, cuya pertinencia fue declarada en virtud de auto de 18 de septiembre de 2017, por cada una de las partes fueron elevadas a definitivas sus correspondientes conclusiones provisionales, solicitando el Ministerio Fiscal la condena del acusado, Domingo , como autor de un delito de prevaricación del artículo 404 CP , a la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, con condena en costas; la acusación popular, personada en este Juzgado, intervino por adhesión a la calificación del Ministerio Fiscal; finalmente, la defensa solicitó la libre absolución del acusado; siendo a continuación declarados los autos vistos para sentencia, tras la última palabra concedida al acusado.
PROBADOS
La Disposición Adicional 1ª de la Ley de Presupuestos Generales del Principado de Asturias del ejercicio 2005 autorizó al Consejo de Gobierno del Principado la creación de una empresa pública, en los términos establecidos en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, orientada a la prestación de servicios públicos, concretamente para su adscripción a la Consejería competente en materia de telecomunicaciones.
En fecha 1 de junio de 2006, el Consejo de Gobierno del Principado de Asturias acordó la constitución de la sociedad, la designación de los representantes en el Consejo de Administración, y la aprobación del gasto plurianual correspondiente a la suscripción de las acciones y los estatutos de la sociedad, constituyéndose la sociedad, bajo la denominación de Gestión de Infraestructuras de Telecomunicaciones del Principado de Asturias, S.A. (GITPA) en fecha 2 de agosto de 2006, siendo socio único el Principado de Asturias y perteneciendo al Gobierno del Principado en su integridad el capital social.
En el mes de septiembre de 2008, el acusado, Domingo , DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado Director General de GITPA, contratado por el Consejo de Administración.
Con ocasión de la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, en fecha 30 de abril de 2008, fueron incluidas dentro del sector público las sociedades mercantiles participadas mayoritariamente, por lo que la GITPA debía ajustarse en su actividad contractual a las normas previstas en dicha LCSP, para lo cual redactó unas instrucciones internas de contratación, disponiendo el apartado 3.2 de las mismas que "la preparación y la adjudicación de los contratos que celebre GIT se regirán por la LCSP, sus disposiciones de desarrollo y las presentes instrucciones internas de contratación, aplicándose con carácter supletorio las restantes normas de derecho privado. En cuanto a sus efectos y extinción, los contratos que GIT celebre se regirán por el derecho privado".
En el año 2009, la empresa GITPA, y en su nombre el acusado, como cabeza visible de la misma y máximo responsable, contrató con el despacho de abogados "J&A GARRIGUES, S.L." los servicios de asesoramiento jurídico, abonando en tal concepto la cantidad mensual de 1.140 euros más IVA, esto es, 1.32240 euros, resultando un importe anual de 13.680 euros (15.86880 euros con IVA).
Además, en ese mismo ejercicio, GITPA abonó a GARRIGUES las siguientes cantidades en concepto de asesoramiento jurídico:
- 4.000 euros más IVA en virtud de asistencia letrada en el Procedimiento Ordinario 116/09 seguido ante el TSJ de Asturias;
- 9.000 euros más IVA por la interposición de recurso contencioso administrativo en fase de contestación a la demanda;
- 18.000 euros más IVA en concepto de asesoramiento legal en relación con el proceso de adjudicación del contrato para la extensión de la cobertura de la TDT desde los Centros de Radiodifusión del Principado de Asturias;
- 18.000 euros más IVA como asesoramiento legal en relación con el proceso de adjudicación del contrato para la extensión de la cobertura de la TDT desde diversos emplazamientos ubicados en el Principado de Asturias.
El total facturado por GARRIGUES en el año 2009 como asesoría jurídica externa ascendió a la cantidad de 62.680 euros más IVA, superando por tanto con creces el límite de 18.000 euros (IVA no incluido) establecido en la entonces vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con el consiguiente fraccionamiento contractual de los diversos contratos menores, todos ellos de asesoramiento jurídico, incumpliendo de ese modo el acusado en la contratación de la asesoría externa los principios de publicidad, libre concurrencia, no discriminación y transparencia, de forma deliberada, pues ya en el anuncio de puesto de gerente de administración y contratación, función que correspondía al acusado, se afirmaba que éste contaría con el apoyo externo tanto de la asesoría jurídica como de la laboral, fiscal y contable, habiendo recaído tal asesoramiento sobre el despacho de GARRIGUES desde el inicio, al haber formado parte de las mesas de contratación de todos los contratos adjudicados por GITPA.
PRIMERO .- Los hechos son constitutivos de DELITO DE PREVARICACIÓN tipificado en el artículo 404 CP , que sanciona "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo."
"El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E )" ( STS 149/15 de 11 de marzo )
La sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 , 12 de diciembre de 2001 y 31 de mayo de 2002, núm. 1015/2002 , entre otras).
Como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/98 , de 9 de junio y 31 de mayo de 2002 , núm. 1015/2002 , entre otras) "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...", entendiendo por arbitrarios los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS 674/98 de 9 de junio y 1590/2003 de 22 de abril de 2004 , entre otras).
Para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:
- una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
- que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;
- que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
- que ocasione un resultado materialmente injusto;
- que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho" ( ATS de 29 de enero de 2016 y SSTS 1021/2013 de 26 de noviembre y 743/2013 de 11 de octubre ).
SEGUNDO .- Del mencionado delito es responsable, en concepto de autor, el acusado, Domingo , por haber ejecutado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, como así ha quedado acreditado a la vista de la prueba documental obrante en autos, reproducida en el acto del juicio oral, y de la practicada en el propio plenario.
Así, ya pesar de las discrepancias expresadas por la defensa, consta acreditado el carácter de autoridad o funcionario público ostentado por el acusado a efectos de la aplicación del artículo 404 CP objeto de acusación.
A tal efecto, es preciso recordar que como señala la STS 166/2014, 28 de febrero "Se...
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