ATS, 21 de Febrero de 2018

La representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 15 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 629/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 612/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Motril.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrente, y el procurador D. Miguel Ángel Castillo Sánchez, en nombre y representación de la entidad Procam, S.C.A., como parte recurrida.

Por providencia de 13 de diciembre de 2017 se acordó, en cumplimiento del artículo 473.2.II LEC , poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos que consta notificada.

La representación procesal del banco recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal de la cooperativa recurrida ha solicitado la inadmisión de los recursos con fundamento en las razones que expone.

Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:

1. El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la cooperativa que hoy es parte recurrida contra el banco hoy recurrente, en la que se solicitó la declaración de nulidad, por error vicio, de dos contratos de permuta financiera (swap) suscritos 4 de julio y el 11 de noviembre de 2008.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Interesa destacar de esta sentencia que en ella se declaró la existencia de error vicio con base en las siguientes declaraciones (folio 1154, tomo segundo, de las actuaciones de juicio ordinario): i) no se ha acreditado que en el momento de la contratación se explicara al cliente mediante supuestos-ejemplos el funcionamiento del contrato; ii) las negociaciones tuvieron lugar en las oficinas del banco sin que conste la información dada por el director de la oficina en aquel momento, ni que se suministraran folletos, ni se le pusieran ejemplos; ni siquiera está acreditado que la demandante retirara copia del contrato; iii) la forma de efectuar la operación contrariaba el procedimiento seguido para formalizar operaciones de crédito que requería la fiscalización del gerente y director de la cooperativa, personas con conocimientos económicos que podían valorar la operación para ser aprobada por el consejo rector; iv) la cooperativa demandante es cliente minorista sin experiencia; v) en el test de conveniencia se han hecho constar datos que no se corresponden con la realidad; vi) el cliente creyó que era un seguro por lo que la operación no siguió el rigor procedimental que tenían instaurado en el banco para operaciones anteriores que exigían la intervención de los técnicos.

3. El banco demandado apeló la sentencia de primera instancia y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó la estimación de la demanda. En esta sentencia se declaró, en lo esencial, que: i) la cooperativa demandante acudió al banco desprovista de asesoramiento financiero, confiando en las orientaciones o sugerencias de la entidad sobre las expectativas de evolución de los tipos de interés, de las que -es un hecho notorio- tiene disponibilidad toda entidad bancaria; ii) la propuesta del banco (el cambio en las condiciones esenciales de amortización del préstamo que había suscrito la cooperativa demandante) necesariamente responde a una evidente contradicción en la valoración de las expectativas de evolución de las variables que concurrirían en las siguientes liquidaciones; iii) también es un hecho notorio que las condiciones de amortización de los préstamos se ajustan siempre a expectativas de evolución del mercado; iv) hubo reserva de información sobre las perspectivas de evolución del mercado financiero para la obtención del consentimiento del cliente; v) resulta inverosímil que los mismos antecedentes, informes y prospecciones sobre las condiciones de mercado que movieron a suscribir el préstamo hipotecario y póliza de crédito se pudieran interpretar en sentido contrario al mismo tiempo, en grado tal como para suscribir el swap, torciendo drásticamente las posiciones de ambas partes, en clara concurrencia de informaciones contradictorias.

4. El banco demandado ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional según lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se articula en dos motivos, en los que resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), según se examina a continuación.

1. En el encabezamiento del motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al error vicio contenida en las sentencias de 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 17 de febrero de 2014 . En el desarrollo del motivo se expone (página 19 del escrito de interposición) que «el interés casacional viene determinado por la necesidad de clarificar la aplicación de la doctrina sobre la conservación de los contratos y el error en consentimiento prestado en un contrato con un claro componente aleatorio por una persona jurídica que, sometida a la obligación de diligencia de un ordenado empresario, disponiendo de experiencia en el tráfico mercantil y bancario y particularmente del swap, de dirección financiera y de acceso asesoramiento y auditoría, igualmente, como, mínimo, habiéndosele proporcionado información por el banco relativa a las características y riesgos del swap contratado por relación con la existencia de perspectivas alcistas bajistas de los tipos de interés (la variable)»; avanzada la fundamentación del motivo (básicamente constituida por la trascripción literal de las sentencias de esta sala que cita), el banco recurrente expone que no cabe apreciar error en quien contrató «afirmando haber errado con base en una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias (la posible subida de los tipos de interés)», y añade (página 30 del escrito de interposición) que «partiendo de la base de que en la sentencia recurrida no se pone en duda ni las características del perfil de la inicialmente demandante ni tan siquiera que se le informara acerca de las características y riesgos del contrato (y desde luego reiteramos lo señalado al respecto en la contestación y en la apelación) sino que se viene a firmar que mi mandante, con intención de beneficiarse de ello, se reservó información acerca de unas supuestas previsiones bajistas de los tipos de interés, partiendo de la base de que cualesquiera previsiones tiene un valor absolutamente limitado y de que el comportamiento de los tipos de interés está sujeto por definición a un componente absolutamente aleatorio e impredecible, siendo así que el objeto del contrato suscrito es venir a controlar ese componente de aleatoriedad, con todos los respetos, no cabría apreciar en el presente caso la concurrencia de error esencial o excusable alguno». Añade que es imposible admitir que la sociedad actora padeciera error, que carece de sustento alguno y además debe ser considerado inexcusable.

   El motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

   i) En el desarrollo del motivo se parte de que la sentencia recurrida no pone en duda el perfil de la demandante ni que fuera informada; además se parte de que tiene experiencia en materia de swap, dispone de asesoramiento financiero y se le proporcionó información por el banco. Estas premisas no se ajustan a la realidad del contenido de la sentencia; primero porque la sentencia recurrida no declara esos hechos y después porque la sentencia recurrida en nada modifica la base fáctica de la sentencia de primera instancia; en la medida en que no se contradicen de forma expresa ni implícita por la sentencia de segunda instancia, ( STS de 16 de marzo de 2015, rec. 120/2015 ), resulta que según la base fáctica fijada en la sentencia de primera instancia no hubo información al cliente, que creyó contratar un seguro.

   ii) El recurso, cuyo escrito de interposición está fechado el 7 de julio de 2015, omite -a los efectos de acreditar el interés casacional- las sentencias de esta sala que fijaron doctrina en la materia que constituye la controversia (alcance del deber de información de banco al cliente no experto en la contratación de productos complejos y su incidencia en la apreciación de error vicio), que partió de la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , que por sí sola es suficiente para acreditar el interés casacional, y se limita a citar unas sentencias de esta sala que -además de que se solamente se transcriben y subrayan, sin llegar a exponer con claridad cómo se vulnera su doctrina- van dirigidas a sostener - según se dice- la primacía del principio de conservación del contrato en un contrato aleatorio en el que, según se expone, no puede darse el error al depender de la evolución de una variable, y esto partiendo -como se ve por las alegaciones antes transcritas de la página 19 del escrito de interposición- de una base fáctica no declarada en la sentencia recurrida (empresa con experiencia «particularmente del swap» , que cuenta con «dirección financiera, habiéndosele proporcionado información por el banco relativa a las características y riesgos del swap») , tesis que no tiene apoyo -a los efectos de apreciar error vicio- en la doctrina de esta sala fijada en la indicada STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 y en otras muchas posteriores (ni tampoco en las sentencias que se citan en la parte que se ha transcrito o subrayado por el banco recurrente).

   iii) Hasta tal punto elude el banco recurrente la doctrina fijada en la citada sentencia de pleno, que ni siquiera cita las sentencias de esta sala que le habrían permitido -en principio- discrepar de la relevancia que se ha dado en la sentencia recurrida a la falta de información sobre las previsiones de evolución del índice de referencia, ya que esta sala en la STS 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 (anterior a la formulación del recurso) declaró lo siguiente: «como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, rec. n.º 1520/2012 , lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad».

   iv) Pero aunque el banco recurrente hubiera invocado la doctrina que acaba de transcribirse, el recurso tampoco podría ser admitido, ya que -como se ha reiterado- se parte de una base fáctica no declarada en la sentencia recurrida. No debe olvidarse que la sentencia recurrida en nada modifica -ni revoca ni siquiera de forma implícita- la de primera instancia, de manera que la circunstancia de que la Audiencia Provincial se haya centrado en la falta de información de ese concreto punto relativo a las previsiones de evolución del Euríbor, no significa que no permanezcan los hechos que integran la base fáctica de la sentencia de primera instancia y que no son negados por la de apelación; lo cierto es que la sentencia recurrida no ha modificado la sentencia de primera instancia, sino que tan solo ha efectuado una valoración jurídica complementaria de los mismos hechos (centrándose exclusivamente en el aspecto de la información relativa a la evolución del índice de referencia). De manera que, desde el respecto a esa base fáctica (que no ha sido combatida en el recurso extraordinario por infracción procesal) la tesis del banco recurrente no tiene apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala iniciada con la STS del pleno antes citada, puesto que estamos ante un caso de comercialización a instancia del banco en el que este no informó del riesgo al cliente minorista, del que no consta que tuviera experiencia en esta clase de productos.

2. En el encabezamiento del motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1301 CC y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala que cita, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato. En su desarrollo se expone que el día inicial del cómputo de caducidad debe ser, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, aquel en el que las partes tiene pleno conocimiento de las prestaciones que han asumido, y cita la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015, rec. 2290/2012 , que se transcribe subrayándose en una parte; se cita a continuación una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid y se añade que «desde el momento en que se suscribe un contrato debe entenderse perfeccionado y de acuerdo con lo anteriormente señalado, fechada la demanda el 9 de julio de 2013, se habría producido la caducidad de la acción»; se continúa exponiendo que con la percepción y aceptación de las liquidaciones periódicas, especialmente las negativas, la actora tuvo ocasión de advertir o de ver materializado el riesgo y en ese momento estaría en condiciones de advertir el error, debiendo tenerse en cuenta a estos efectos los cargos efectuados el 30 de enero y el 27 de febrero de 2009, tal como puede comprobarse en los documentos 13 y 14 de la demanda y en el conjunto documental n.º 10. También expone el banco recurrente que «la realidad subyacente que presenta el supuesto que nos ocupa no es otra que la de una sociedad que [...] no manifestó ninguna objeción a las liquidaciones positivas o negativas derivadas del producto contratado y más de cuatro años después de la suscripción del último de ellos se "cae del caballo" y descubre el engaño que ha sufrido».

   El motivo carece de fundamento ya que sus manifestaciones no se ajustan a la doctrina de la sala que se invoca; efectivamente, esta sala ha declarado que «no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error», pero no es esto lo que después sostiene el banco recurrente en el recurso, en el que con una cita de una sentencia de una audiencia provincial (que esta sala no va a examinar porque no se ha planteado como fundamento del interés casacional), el banco recurrente pretende que se inicie el cómputo del plazo de caducidad «desde el momento en que se suscribe un contrato» (página 35 del escrito de interposición), que no tiene apoyo en la doctrina de esta sala que se ha invocado, y en concreto añade que el cómputo va hasta el 9 de julio de 2013, como fecha de presentación de la demanda (lo que no es exacto porque se representó el 10 de julio de 2013), y además se tenga en cuenta la recepción y aceptación de las liquidaciones periódicas, especialmente las negativas de las que cita las producidas el 30 de enero y el 27 de febrero de 2009 que (como se comprueba por los documentos 13 y 14 de la demanda a que se refiere el banco recurrente) no son liquidaciones negativas, sino positivas, y la referencia al conjunto documental n.º 10 no sirve para justificar la caducidad que se pretende, pues esta sala no tiene que examinar un conjunto documental para ver qué parte del mismo favorece o no la pretensión del recurso, sino que es el banco recurrente el que tiene que señalar -siguiendo la doctrina de sala que el mismo ha invocado- el día de suspensión de las liquidaciones de beneficios o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.ª LEC .

En todo caso y para agotar la respuesta al recurso conviene añadir que el motivo único articulado incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. Esta Sala ha reiterado que en el recurso extraordinario por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales».

No es esto lo que se plantea en el motivo; según se expone (página 13 del escrito de interposición) la infracción atribuida a la sentencia recurrida es que la forma en que el banco obtiene beneficios del swap, la condiciones que determinan la concesión de un préstamo al cliente a tipo variable, las expectativas de evolución de los tipos de interés no han sido parte de los hechos controvertidos en el proceso, lo que nada tiene que ver con la denuncia de valoración errónea de la prueba, ni con la aplicación de las presunciones judiciales. Además, una cosa es que no hayan sido hechos controvertidos en el proceso (como se dice) y otra que sean hechos no alegados como fundamento de la pretensión, ya que en el primer caso se trataría de hechos no necesitados de prueba.

Por otra parte, en la sentencia recurrida no se aplica la prueba de presunciones, en ella se habla de hechos notorios, y esta calificación no se combate en el motivo. Es cierto que se alega por el banco que en el momento de la contratación existían previsiones alcistas (afirmación que no hace sino confirmar que existían previsiones aunque no en la forma en la que ha sido interpretada por la sentencia recurrida), pero no indica el medio probatorio del que deriva).

En fin, que este motivo no tiene como finalidad una revisión y fijación de hechos sino como discrepar del criterio de enjuiciamiento aplicado por al sentencia recurrida, es decir, un tema de valoración jurídica propio del recurso de casación. Lo que se hace en la sentencia es poner de manifiesto un desequilibrio de la contratación que no se reequilibró por la actividad informativa del banco, de manera que si estos elementos pueden ser o determinantes del error esencial y excusable es tema a plantear en el recurso de casación.

En consecuencia no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución

Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por la mercantil parte recurrido procede imponer al banco recurrente las costas de los recursos, ya que, en contra de lo que se alega en el escrito cumplimentando el trámite de audiencia previo a esta resolución, no hay una pérdida sobrevenida de interés casacional del recurso de casación, pues -como se ha visto- la doctrina jurisprudencial de esta sala que priva de interés casacional al recurso se fijó antes de que se interpusiera el mismo.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .