ATS, 21 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:1435A |
| Número de Recurso | 3702/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3702/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE GUIPÚZCOA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LTV/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3702/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 21 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de D.ª Estela presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 8 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 2468/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 395/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Tolosa.
Mediante Diligencia de Ordenación de 8 de septiembre de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante escrito enviado el 25 de septiembre de 2017 el procurador D. Manuel Álvarez-Buylla y Ballesteros, en nombre y representación de D.ª Estela , se personaba en concepto de parte recurrente. Mediante escrito enviado el 26 de septiembre de 2017 la procuradora D.ª Lucía Carazo Gallo, en nombre y representación de D. Julio , se personaba en concepto de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 10 de enero 2018 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrida se envió escrito el 24 de enero de 2018, evacuando el traslado conferido, e interesando la inadmisión del recurso. Por la representación de la parte recurrente se envió escrito el 25 de enero de 2018 oponiéndose a la causa de inadmisión puesta de manifiesto. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 15 de enero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
El presente recurso de casación se interpone por la parte demandada apelante, ahora recurrente, contra una sentencia recaída en un juicio de modificación de medidas definitivas, en el que el padre reclama la atribución de la patria potestad exclusiva, la guarda y custodia de los menores y demás medidas inherentes. La demandada fue declarada en rebeldía.
La sentencia de primera instancia estima en lo esencial la demanda, acordando la privación de la patria potestad respecto de la madre, atribuyéndola en exclusiva al padre, junto con la guarda y custodia de los menores y el uso y disfrute del domicilio familiar, con un régimen de visitas a favor de la madre y una pensión de alimentos de 400 euros mensuales a cargo de esta y en favor de los dos hijos menores y la mitad de gastos extraordinarios.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, dictándose sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de fecha 8 de junio de 2017 , la cual desestimó el recurso de apelación interpuesto por la madre, confirmando en su integridad la resolución de primera instancia.
La parte demandada interpuso contra la sentencia de la Audiencia Provincial antes mencionada recurso de casación.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El escrito de interposición del recurso de casación formulado tanto por la vía del n.º 1 del art. 477.2 LEC , por haberse dictado la sentencia dentro de un proceso para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, como por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 se compone de dos motivos. El motivo primero contiene el siguiente encabezamiento:
Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incorrecta interpretación del artículo 170 CC en relación con el artículo 154 CC del mismo texto legal.
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Luego en su desarrollo, alega la vulneración del art. 775 LEC en tanto en cuanto no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del divorcio que justifique la privación de la patria potestad operada, ni se ha acreditado que dicho cambio sea beneficioso para los menores, citando al respecto las SSTS de 18 de octubre de 1996 y 6 de julio de 1996 que conciben la patria potestad en beneficio de los hijos, previo cumplimiento de los deberes contenidos en el art. 154 CC .
El motivo segundo se encabeza así:
Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 39.2 y 3 CE en relación con el artículo 3.1 y 8.1 de la Convención del Derecho del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y el artículo 3.1 de la LO 1/1996 de 15 de enero , por cuanto la sentencia no prima, en su decisión, los derechos del niño, conforme al que deben interpretarse los artículos 154 , 170 y 172 del Código Civil .
.
Reitera la parte recurrente que no se desprende de las actuaciones cuáles sean las graves circunstancias que en interés del menor, aconsejen la privación de la patria potestad, siendo preciso para ello la acreditación del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma prevenidos en el art. 154 CC , lo que no se ha acreditado en la sentencia recurrida. Cita las SSTS de 18 de octubre de 1996 y 10 de noviembre de 2005 .
Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por utilizar una vía inadecuada, por alteración de la base fáctica al pretender una tercera instancia y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores y, en definitiva, por falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.4 º y 3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
En efecto la recurrente como se expuso, utiliza una vía inadecuada para la interposición del recurso de casación, pues debiendo ser acreditado el interés casacional, es la vía del ordinal 3º del art. 477.2 LEC la que debe ser utilizada y no el cauce del nº 1 del art. 477.2 LEC , reservado para cuando al sentencia se dicta en un proceso de tutela judicial civil de derechos fundamentales, art. 477.2.1. LEC en relación con el art. 249.1.2º LEC .
Todo ello determina la inadmisión del recurso de casación por falta de concurrencia de los requisitos exigidos para su prosperabilidad. Ahora bien, y en aras a una mayor tutela judicial, dado el interés superior del menor invocado, también debemos precisar que aun cuando no se concrete con claridad y precisión la modalidad de interés casacional invocada en el encabezamiento de los motivos, en el desarrollo de los mismos, se citan varias sentencias de esta Sala sobre la institución de la patria potestad y la privación de la misma, por lo que procederá a examinarse si efectivamente la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencia citadas al efecto.
Partiendo del supuesto de que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, incumplimiento que, según declaran las coincidentes sentencias de la instancia, se ha probado en el presente supuesto litigioso, al igual que el cambio sustancial de las circunstancias que determina la modificación de las medidas adoptadas en la previa sentencia de divorcio. En efecto la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, concluye que las circunstancias que se han cambiado son la propia intervención familiar efectuada por la Diputación Foral de Guipúzcoa en base a la cual se dictaron las Ordenes Forales 74/2013 y 745/2013 en virtud de las cuales se declaró la situación de desamparo de los dos menores, así como los sucesivos informes de evolución elaborados por la Diputación Foral de Guipúzcoa, hasta el de fecha 10 de octubre de 2016 en el que se da por finalizada la intervención foral llevada a cabo al encontrarse los menores protegidos en el actual entorno paterno. Concluye que se ha respetado el interés del menor a la hora de acordarse la intervención del menor por parte de la Diputación Foral de Guipúzcoa, que motivó en su momento la asunción por parte de esta de la tutela de los menores, suspendiéndose la patria potestad y asumiendo luego el padre la guarda y custodia de estos.
Por tanto el recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación de interés casacional porque la aplicación de la doctrina contenida en las sentencias citadas, solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.
A la vista de lo expuesto resulta que la parte recurrente configura el recurso de casación al margen de la valoración probatoria efectuada por la resolución recurrida y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia, que si se respeta la base fáctica de la sentencia de apelación, no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella , desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Estela contra la sentencia dictada con fecha de 8 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 2468/2016 , dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 395/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Tolosa.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
