STS 231/2018, 15 de Febrero de 2018

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección de Refuerzo A, con sede en Valladolid, en el recurso nº 1602/2012, dictó Sentencia desestimatoria, con fecha treinta de septiembre de dos mil quince , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo, registrado con el no 1602/2012, presentado por Dª Valentina contra la denegación por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de la solicitud presentada el 9 de mayo de 2012 de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada a Dª Valentina .

No se hace expresa imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe, por su cuantía, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo pero sí, de reunirse los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el de casación para unificación de doctrina ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que deberá interponerse ante esta Sala en el plazo de treinta días.. (...)"

Notificada dicha resolución, la recurrente Dª Valentina presentó ante la Sala de instancia escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la expresada Sentencia.

Tras señalar "como contradictorias en relación a la falta del Consentimiento Informado de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 4ª de fecha 2 de enero de 2012 y de fecha 30 de septiembre de 2011 , el fondo de la cuestión era el mismo, es decir, si cabe apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por perjuicios de un paciente por existir un claro nexo causal entre la cirugía practicada y el daño producido, no obrando el adecuado y suficiente consentimiento informado al tratarse de un procedimiento invasivo con elevados riesgos de secuelas vulnera el ordenamiento jurídico y el derecho de mi representada a una tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión predicado por el art. 24 de la Constitución "; Alega la parte, como motivo de casación: "Infracción legal de la sentencia recurrida. Pese a las identidades entre las sentencias, puestas de manifiesto anteriormente, el pronunciamiento a que se ha llegado en cada caso es diferente, estimando correcta la interpretación que realizan las sentencias aportadas como contradictorias, puesto que aplican de una manera diferente lo concerniente a la información que debe contener el documento de consentimiento informado, el derecho a la información y la posibilidad de contrastarla y la relación de causalidad entre la actuación médica y las secuelas en este caso típicas de dichas intervenciones sin que constaran informadas.

Así, en la Sentencia recurrida no se admite la vulneración del derecho a la información por cuanto el mentado documento de consentimiento informado no contiene los mínimos establecidos, considerando suficiente la información recibida por el paciente.

Puesta de relieve la contradicción alegada, entiende esta parte que la doctrina correcta es la declarada en:

Dicha falta de Consentimiento Informado contrasta con la información que establece la Ley General de Sanidad de 1.986, el Código de Deontología Médica en 1.990 y el propio Convenio Relativo a los Derechos Humanos y la Biomedícina (Oviedo 1.996), que en todo caso debe contener:

1. Consecuencias seguras de la intervención.

2. Riesgos típicos de la intervención: aquellos cuya producción deba normalmente esperarse, según el estado y conocimiento actual de la ciencia.

3. Riesgos personalizados: aquellos que, se derivan de las condiciones peculiares de la patología o estado físico del sujeto, así como de las circunstancias personales o profesionales relevantes.

4. Contraindicaciones.

Disponibilidad explícita a ampliar toda la información si el sujeto lo desea. (...)"

Por diligencia de ordenación de veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis, se tuvo por interpuesto recurso y se dio traslado para oposición, trámite que cumplimentaron las recurridas, ZURICH PLC, SUSCURSAL EN ESPAÑA y la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN. El cuatro de noviembre siguiente, se acuerda la unión de lo presentado y elevar los autos para casación.

Emplazadas las partes, y remitido lo actuado a este Tribunal, se fijó para su deliberación, votación y fallo, el catorce de febrero de dos mil dieciocho, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se interpone contra la sentencia de treinta de septiembre de dos mil quince, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso nº 1602/2012 , sostenido contra la denegación, por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de la solicitud presentada el 9 de mayo de 2012 de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria prestada a Dña. Valentina .

Según la sentencia de instancia objeto de recurso, en lo que al mismo interesa "Como hemos visto, por tanto, la vulneración de la obligación de suministrar la información necesaria para recabar el consentimiento del paciente puede dar lugar a un derecho indemnizatorio en aquellos casos en los que el paciente, si hubiera recibido una información correcta y completa, pudiera haber mudado su opinión y rechazado el tratamiento médico propuesto. Como quiera que en este caso el consentimiento se prestó (puesto que ya hemos visto que la firma en lugar erróneo del documento no podemos valorarla como una revocación del consentimiento), lo que se cuestiona es si la información proporcionada era suficiente. Y lo cierto es que el riesgo que se materializó en el caso de la recurrente estaba incluido entre los señalados en el documento de consentimiento informado. No se cuestiona por la parte actora que la descripción del riesgo sea suficiente. En esa materia, lógicamente, la información no puede ser exhaustiva, puesto que se dirige a personas legas en medicina que posiblemente no la comprendan bien, pero cuyo desconocimiento no se puede subsanar mediante la realización de este trámite. En tales casos lo que procede es dar una información sucinta, pero lo suficientemente descriptiva para que aquella persona que esté interesada pueda recabar de los facultativos sobre los puntos concretos en los que tenga dudas y, en su caso, buscar la información al respecto que precise para adoptar su decisión. Y en este supuesto la posibilidad de necrosis de los bordes de la herida y de limitación de la movilidad estaban explicitados en el documento, no cuestionándose su suficiencia.

Lo que se manifiesta es que el documento debía haber incluido una mención a que tanto la insuficiencia venosa como la obesidad padecidas por la recurrente eran factores de riesgo en el tipo de intervención quirúrgica de que se trata (esto no es cuestionado, se refleja en el informe pericial de la parte codemandada y se admite por su perito en la vista). Es cierto que el artículo 10.1.a de la Ley 41/2002 obliga a que el consentimiento informado incluya información sobre los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, pero en tanto en cuanto el riesgo que se materializó (la necrosis y la pérdida de movilidad) ya estaban descritos como riesgos generales, no era preciso volverlos a describir como riesgos específicos. Solamente debería haberse informado, si ese fuese el caso, sobre un incremento sustancial del riesgo debido a alguno de esos factores, pero al igual que no es preciso reflejar un porcentaje estricto de probabilidad riesgo (de muy difícil cálculo, como demuestra el rango en el que se cifran los casos de necrosis de bordes quirúrgicos en estos casos, entre el 2% y el 22%), no es preciso tampoco desagregar tales porcentajes por colectivos. Solamente en aquellos casos en los que una determinada circunstancia suponga un incremento probabilístico del riesgo en términos significativos deberá hacerse manifestación de ello en la información proporcionada. En los demás casos, si el riesgo ya está mencionado como propio de la intervención, no es preciso reiterarlo dos veces. La indemnización por falta de información en la prestación del consentimiento exige que se haya materializado un riesgo del que el paciente no era consciente (o no pudo serlo) por no figurar por escrito en el documento de consentimiento informado. Pero en este caso el riesgo que se materializó sí figura en el mismo y no se ha acreditado que los factores de riesgo descritos incrementasen éste en tal magnitud que precisara de una expresa información sobre tal incremento.

En definitiva, saliendo al paso de una interpretación maximalista del requisito de consentimiento informado, la información exigible no puede llegar a convertirse en una descripción de los acontecimientos que después van a suceder en cada caso concreto, puesto que la evolución del cuerpo y de las enfermedades siguen pautas complejas y no totalmente previsibles, debiendo evaluarse las decisiones razonablemente según las circunstancias de cada caso, pero sin que sea posible saber con antelación qué complicaciones van a surgir después y con qué gravedad. Lo que es exigible es que se describa el riesgo en términos suficientemente precisos para su identificación y en este caso esa suficiencia no se cuestiona."

La parte señala como sentencias de contraste las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 2 de enero de 2012 y 30 de septiembre de 2011 , en las que, según su criterio, el fondo de la cuestión era el mismo, es decir, si cabe apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por perjuicios de un paciente por existir un claro nexo causal entre la cirugía practicada y el daño producido, no obrando el adecuado y suficiente consentimiento informado al tratarse de un procedimiento invasivo con elevados riesgos de secuelas.

En la sentencia de 30 de septiembre de 2011 (recurso nº 3536/2007) se afirma que "La Sala de instancia, al considerar, de un lado, que la operación de hernia discal practicada a la actora el 9 de febrero de 1999 se realizó con arreglo a la "lex artis", siendo las dos secuelas que padece riesgos inherentes a esa intervención; y, de otro, que estos riesgos, aunque no mencionados en el documento de consentimiento informado con sus nombres técnicos específicos, sí se encuentran comprendidos en algunos de los que en ese documento, de forma más genérica, se reflejan, concluye desestimando en su sentencia el recurso interpuesto contra la resolución denegatoria presunta, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida ante el INSALUD."

En cuanto al consentimiento informado se afirma que "Distinta suerte ha de correr el segundo motivo de casación, pues si esas dos secuelas son riesgos inherentes a la operación de hernia discal; si su pronóstico es el de permanentes, por considerarlas estabilizadas [así se dice en los folios 25 y 27 del dictamen pericial aportado por la actora y luego ratificado en el proceso en el periodo de prueba, desprendiéndose una idea similar, de realidad actual de las secuelas, del modo o sentido general con que se expresa la sentencia recurrida y del hecho probado que refleja en la letra d) de su fundamento de derecho segundo]; y si han contribuido al reconocimiento para ella de un grado de minusvalía del 75% desde el 29 de abril de 2002, con necesidad del concurso de una tercera persona (así es de ver en los documentos que obran a los folios 116, 117 y 118 de los autos), hemos de concluir, a la vista del documento de fecha 29 de enero de 1999 que refleja el supuesto consentimiento informado prestado por la actora (folio 66 del expediente administrativo), y sobre todo a la vista de uno de sus párrafos, que ésta no fue informada, claramente al menos, de aquellos riesgos.

En efecto, hay en ese documento, en un primer apartado, la expresión de lo que en él se denominan "riesgos y complicaciones de la intervención"; que, como bien dice la Sala de instancia, no menciona con sus nombres técnicos específicos las dos secuelas que padece la actora (síndrome postdiscectomía y vejiga neurógena por lesión de motoneurona inferior); entendiendo en su sentencia, sin embargo, que éstas sí se encuentran comprendidas en algunos de los términos más genéricos (reintervención y lesión de raíz afectada por la hernia) con que allí se expresan aquellos riesgos y complicaciones.

Pero en ese mismo apartado, y esto es lo que consideramos más relevante , hay también un párrafo final del siguiente tenor: " Y lo que es importante reseñar de estas complicaciones, es que prácticamente todas tienen solución con diversas medidas y con los medios de este Hospital".

Como bien se comprende, si esto último integra o forma parte también de la información dada a la actora, y si aquellas secuelas, caracterizadas por las notas que hemos resaltado en el párrafo primero de este fundamento, no han tenido solución, habrá que concluir que de ellas no se informó a la actora. O habrá que concluir, en el mejor de los casos, que aquel documento no ofrece certeza de que se prestara, de modo claro y suficiente, información sobre unos riesgos que, por sus consecuencias, debían poder ser valorados por la paciente para que su consentimiento a ser intervenida de la hernia discal pudiera merecer el atributo o calificación de informado. Falta de certeza o duda que ha de despejarse en contra o en perjuicio de la Administración demandada, pues sobre ésta pesa la carga de probar que cumplió con la obligación que le imponía entonces el art. 10, núm. 5, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en este sentido o sobre esta afirmación de la carga de la prueba pueden verse, entre otras muchas, las sentencias de este Tribunal de fechas 10 de octubre y 19 de diciembre de 2007 , y 1 de febrero de 2008 ).

En la segunda sentencia propuesta como contraste de fecha 2 de enero de 2012, en el recurso nº 6710/2010 , se afirma que "Por lo que se refiere a la infracción de la doctrina del consentimiento informado, la sentencia concluye que existe documento de consentimiento informado -folio 68- en la Historia Clínica de la paciente para la intervención así como también para la anestesia general -folio 64-, pero que el mismo es incompleto al desconocer "los riesgos concretos de la operación quirúrgica a la que fue sometida, ni pudo expresar si deseaba someterse a tal técnica quirúrgica o a otra diferente." Existe infracción de los derechos de la paciente, pero ello no genera sin más que tenga derecho a ser indemnizada en los términos que solicita. No existe perjuicio directo ya que de los informes emitidos no se ha acreditado que las secuelas que sufre fueran consecuencia normal , lógica o realmente previsible de la primera de las intervenciones a la que fue sometida, ni tampoco que el resultado no se hubiera producido de haberse optado por otra técnica alternativa". Para concluir que "Entrando ya en el segundo apartado objeto de debate, referido al consentimiento informado específico de la intervención practicada (28 mayo 1997), en cuanto a los riesgos que se pueden producir y alternativas, debemos partir del hecho que la sentencia lo valora como incompleto, genérico y sin adecuación a la concreta intervención que se le iba a realizar a la Sra. Salvadora , por más que contenga fórmulas estereotipadas respecto a que la información se produjo.

La parte recurrente considera que supone errónea apreciación de la prueba al exigir además, de lo anterior, prueba de un daño añadido o concurrente como es un perjuicio directo derivado de la intervención que debió advertirse o que tal daño se hubiera podido evitar si la enferma hubiera optado por un tratamiento diferente.

Este motivo ha de estimarse por cuanto contradice la Jurisprudencia ya consolidada de esta Sala y Sección relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento ..."

El recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas ... No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta."

Este mismo criterio resulta de sentencias recientes de esta Sala como la dictada con fecha 23 de Enero de 2012 (Rec. 2105/2011 ).

Sobre el alcance de la exigencia o carga procesal impuesta al recurrente de reflejar en el escrito de interposición la relación precisa y circunstanciada de las referidas identidades, se pronuncia la sentencia de 3 de marzo de 2005 , señalando que "Como decían muy expresivamente las sentencias de 29 de septiembre de 2003 (recurso núm. 312/2002 ) y 10 de febrero de 2004 (recurso núm. 25/2003 ), no es la primera vez que nuestra Sala ha tenido ocasión de comprobar que quienes hacen uso de este recurso de casación excepcional centran su discurso casi exclusivamente en la demostración de que la doctrina de la sentencia impugnada está en contradicción con las sentencias de contraste y prestan, en cambio, muy escasa e incluso ninguna atención a los requisitos de identidad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones de una y otra sentencia ( Art. 96.1 de la L.J.C.A .).

Y el Art. 97.1 dispone imperativamente que el recurso de casación para la unificación de doctrina se interpondrá mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida. Y es que, precisamente porque ésta modalidad de recurso de casación es un recurso contra sentencias no susceptibles de recurso de casación ordinario y cuya cuantía sea superior a tres millones de pesetas (Art. 96.3), ha de ponerse particular cuidado en razonar que esos presupuestos efectivamente se dan en el caso que se somete al Tribunal de casación.

Queremos decir con esto que, al conocer de este tipo de recursos, nuestra Sala tiene que empezar por determinar si existe igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones (Art. 96.1), para lo cual el Letrado de la parte recurrente ha de poner un exquisito cuidado en razonar, de forma "precisa y circunstanciada", que se dan las tres clases de identidades sustanciales que exige ese precepto: en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones. Y esa argumentación demostrativa ha de someterla el Letrado a la Sala en su escrito de interposición del recurso (Art. 97.1), sin que basten meras afirmaciones genéricas de que esos presupuestos concurren en el caso. Y es éste Tribunal el que luego, y a la vista de esos razonamientos y de las sentencias de contraste que, testimoniadas con expresión de su firmeza, se acompañen, decidirá si, tal como dice la parte recurrente, se dan esas identidades en cuyo caso pasará a analizar si hay o no contradicción en la doctrina.

En resumen, en el recurso de casación para la unificación de doctrina es tan importante razonar con precisión las identidades cuya concurrencia exigen los Art. 96.1 y 97.1 (presupuestos de admisión) como la identidad de doctrina (cuestión de fondo). Sin la concurrencia de esas identidades sustanciales en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones no hay lugar a entrar a analizar el problema de fondo, o sea, la contradicción de doctrina. Y ésta doble exigencia vincula en primer lugar al Letrado de la parte recurrente, sin que éste Tribunal pueda suplir lo no hecho por aquél, y ello porque el principio de la tutela judicial efectiva protege tanto a la parte que recurre como a la que se opone".

Por lo tanto, a tenor de lo señalado en modo alguno puede entenderse que concurre una contradicción que sea merecedora de unificación. En efecto, la parte recurrente no ha razonado expresamente acerca de la identidad entre la sentencia recurrida y las que se ofrecen de contraste, limitándose a señalar que "en los supuestos de hecho a que se refieren las sentencias alegadas dictadas por el Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 4ª de fecha 2 de enero de 2012 de fecha 30 de septiembre de 2011 , estiman parcialmente los recursos formulados por los recurrentes.

Así pues, en ambos casos, existe una plena identidad entre las sentencias alegadas dictadas por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 4ª de fecha 2 de enero de 2012 y de fecha 30 de septiembre de 2011 y los hechos impugnados, referidos a la reclamación a la Administración Sanitaria de una indemnización de daños y perjuicios por los daños y perjuicios producidos en una persona, por lo que esta parte entiende que tiene que responder del deficiente funcionamiento, falta de medios y Consentimiento Informado y vulneración de la lex artis ad hoc de los facultativos pertenecientes a la Administración Sanitaria demandada".

A mayor abundamiento, la sentencia recurrida y las invocadas de contraste parten de hechos diferentes, siendo distintas las intervenciones quirúrgicas a las que fueron sometidos los recurrentes y distintos también los daños ocasionados por dichas intervenciones, como también son distintos los contenidos de los consentimientos informados de cada caso y, en consecuencia, lo que esencialmente impide que este recurso pueda prosperar es que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida y en las invocadas de contraste, expresado en sus diferentes fallos, obedece a una valoración de la prueba singular y específica en cada caso, que no puede ser objeto de unificación.

En efecto, lo que se cuestiona por la parte es la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que se pone en relación con otros supuestos en los que concurren distintos hechos y elementos de prueba valorados por los diferentes Tribunales, de manera que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales son fruto de los diversos hechos fijados por el Tribunal de instancia, en su función de valoración de la prueba, y no implican una contradicción ontológica en los términos a que se refiere la jurisprudencia antes citada, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, de manera que tal diferencia no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino a la específica valoración de las pruebas, que justifica la divergencia en la solución adoptada y que, por lo tanto y como se ha indicado antes, no permite plantear este recurso excepcional y subsidiario.

En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina la imposición de las costas a la entidad recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 93.5, en relación con el art. 139, ambos de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA , señala 4.000,00 euros más IVA, como cuantía máxima a los efectos de las referidas costas.