SAN, 30 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2018:381 |
| Número de Recurso | 1734/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0001734 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05154/2015
Demandante: DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A.
Procurador: JACOBO BORJA RAYON
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 1734/2015 interpuesto por la entidad DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A.U. (DTS), representada por el Procurador Sr. Borja Rayón, contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 22 de mayo de 2015.; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia anulando la resolución recurrida por ser contraria a la Ley y al Derecho, ordenando que en el cálculo de la cantidad a pagar por la demandante en concepto de financiación anticipada correspondiente al ejercicio de 2013 se excluyan todos los ingresos correspondientes a todos los "canales ajenos", sobre los que DTS no tiene responsabilidad editorial, sin perjuicio de lo que en el otrosí se explica para el caso que allí se explica, condenando en costas a la Administración.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte una sentencia desestimando el recurso interpuesto, con imposición de costas.
Re cibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2018.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo por Distribuidora de Televisión Digital S.A., la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 22 de mayo de 2015, sobre verificación del cumplimiento por parte de dicha entidad de la obligación de financiación anticipada establecida en el artículo 5.3 de la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA), durante el ejercicio 2013. En concreto, dicha resolución acuerda que, DTS:
- Ha incumplido la obligación de destinar el porcentaje del 5 por ciento de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas, películas y series para televisión, documentales y series de animación, presentando un déficit de 12.389.417,82 €, que no resulta compensable al superar el 20% de la obligación del ejercicio.
- Ha incumplido la obligación de destinar el citado porcentaje del 5 por ciento, prevista en el párrafo tercero del artículo 5.3, respecto de películas cinematográficas, presentando un déficit de 5.099.763,76, que no resulta compensable con el 20% de la obligación del ejercicio.
- Ha incumplido La obligación, prevista en el párrafo cuarto del citado artículo 5.3, de destinar dicho porcentaje de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de la producción de películas cinematográficas en alguna de las lenguas oficiales en España, presentando un déficit de 2.413.700,64 €, que no resulta compensable al superar el 20% de la obligación del ejercicio.
- Ha cumplido la obligación prevista en el párrafo quinto del artículo 5.3 de porcentaje de financiación anticipada de películas cinematográficas de productores independientes, presentando un excedente de
1.592.691,10 €, que podrá aplicar al cumplimiento de la obligación del ejercicio 2014, con el límite del 20% de la inversión mínima a que resulte obligado.
Su stenta la actora su pretensión anulatoria en los siguientes alegatos:
- La discrepancia con la resolución impugnada se entra en que DTS no incluyó en la base de cálculo del 5% para la determinación de la cantidad debida por financiación anticipada del artículo 5.3 de la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual, los ingresos correspondientes a los canales sobre los que no tiene responsabilidad editorial, es decir, aquellos sobre los que no tiene poder de decisión sobre su contenido.
- Hay determinados canales de televisión difundidos por DTS (AXN, Calle 13, Fox, Fox Crime, National Goegraphic...), denominados "canales ajenos", sobre los que ésta no tiene la responsabilidad editorial que el artículo 2 de la Ley 7/2010 exige en la definición y determinación de quien se considera "prestador de servicios de comunicación audiovisual", que es el presupuesto de la obligación de financiación anticipada del artículo
5.3 de dicha Ley .
- Se ha producido un cambio de criterio por la Administración, pese a que no existe la menor alteración de las normas legales vigentes (europeas e internas) que justifiquen ese cambio de criterio, y sin motivación, con infracción del artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992, pues hasta el año 2011, los únicos canales cuyos ingresos se computaban para determinar dicha base de cálculo eran los canales sobre los que DTS tenía responsabilidad editorial. La única referencia indirecta que aparece en la resolución, es en el antecedente segundo, donde introduce dos categorías de servicios que dice que lo configuran también como prestador del servicio de
comunicación electrónica y como prestador de catálogo de programas. Sin embargo DTS no ha estado inscrita como prestador de servicios de comunicaciones, porque no es un prestador de comunicaciones electrónicas y en cuanto a la configuración de DTS como un prestador de un catálogo de programas, tampoco permite prescindir del dato de la responsabilidad editorial.
- El hecho de que en el artículo 5.3 de la vigente Ley 7/2010 no se incluya la expresión "responsabilidad editorial" al establecer el obligado a la financiación anticipada, en nada afecta, desde el momento en que se señala al "prestador de servicios de comunicación audiovisual" como sujeto pasivo de la obligación. Y el prestador de servicios de comunicación audiovisual se define en el artículo 2.1 y 2.2 por referencia, precisamente a la responsabilidad editorial.
- La prohibición de interpretaciones extensivas para obligaciones sujetas a las restricciones del artículo 31 de la Constitución .
- En el tercer otrosí solicita a la Sala que plantee la cuestión de inconstitucionalidad en relación con la obligación de financiación anticipada del art 5.3 de la Ley 7/2010, no por razón de la libertad de empresa en tanto que dicha cuestión ha sido resuelta por la STC 35/2016, sino por vulneración del artículo 31.3 de la Constitución, en relación con el derecho a la igualdad y el derecho a la propiedad, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el principio de interdicción de la arbitrariedad.
Frente a dicha pretensión opone el Abogado del Estado, que no puede estimarse la pretensión consistente en que se vuelva a calcular la obligación de financiación excluyendo "todos los ingresos correspondientes a todos los canales ajenos sobre los que DTS no tiene responsabilidad editorial", porque el recurrente tenía la carga de cuantificar el importe en que dicha obligación debía ser anulada, o al menos señalar las bases para una ulterior liquidación en la ejecutoria.
Señala que la resolución recurrida está correctamente motivada y que no ha existido cambio de criterio, pues se ha limitado a aplicar el criterio adoptado en la resolución referente al ejercicio 2012.
Aduce respecto a la sujeción de DTS al pago de la obligación de financiación anticipada, que todo su argumento gira en torno a la ausencia de responsabilidad editorial, sin embargo, la recurrente elige, para la oferta a sus clientes un concreto contenido que les pone a disposición, por lo que no resulta ajeno al contenido audiovisual, por mas que le sea proveído en paquetes que no puede alterar. En tanto que existe emisión se decide contenido, aunque se adquiera a tercero un paquete completo.
Esgrime que por lo que se refiere a las emisiones que realiza vía satélite DTS, la resolución impugnada le encuadra en las categorías tanto de prestador del servicio de comunicación audiovisual como de prestador del servicio de comunicaciones electrónicas.
Finalmente efectúa unas consideraciones sobre la inexistencia de dudas de constitucionalidad, haciendo notar que la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo en el Rec. 104/2004, fue dirigida contra el Real Decreto 1652/2004, por el que se aprueba el Reglamento que regula la Inversión Obligatoria para la Financiación Anticipada de Largometrajes y Cortometrajes Cinematográficos y Películas para Televisión, Europeos y Españoles. Y la STS de 7 de julio de 2016, recaída en dicha causa, manifiesta que en el auto en que planteaban la cuestión de inconstitucionalidad que dio lugar a la STC 35/2016, se expresa que las dudas se centraban en la vulneración del artículo 38 C.E...
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ATS, 11 de Junio de 2018
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