SAP Madrid 57/2018, 19 de Enero de 2018
| Ponente | PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:111 |
| Número de Recurso | 507/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 57/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27, Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0004043
Rollo: RECURSO DE APELACION 507/2016
Proc. Orígen: Concurso Ordinario 292/13- Sección 6ª-Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid
APELANTE/APELADO: D. Amadeo
D. Cirilo
Apelado: RUIZ NICOLI LINEAS MEDIAS S.A.U
Procuradora: Dña. Belén Martinez Virgili
Letrado. D. Antonio Torralba Redondo
APELANTE/APELADO : Administración concursal NOVA PUBLICIDAD y MARKETING
Letrado: D. Fernando Martínez Sanz
APELADO: NOVA PUBLICIDAD y MARKETING S.A.
Procurador: D. Felipe Bermejo Valiente
Letrado: D. Antonio Torralba Redondo
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 57/2018
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a 19 de enero de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA Y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 507/16 interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de mayo de 2015 dictada en la Sección 6º del proceso de Concurso Ordinario nº 292/13 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid .
Han sido partes en el recurso las referenciadas en el encabezamiento de la presente, todas ellas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Las actuaciones procesales de la pieza se iniciaron mediante informe de Calificación presentado por la Administración Concursal en fecha 13 de febrero de 2014 en virtud de lo acordado en resolución de fecha 20 de enero de 2014, en el que en su propuesta de resolución propone se dicte sentencia en virtud de la cual se acuerde:
Declarar CULPABLE el concurso de NOVA PUBLICIDAD Y MARTETING S.A.U (en liquidación)
Declarar como personas afectadas por la calificación de concurso culpable a D. Amadeo y a D. Cirilo, en su condición de administradores solidarios de la concursada;
Declarar a RUIZ NICOLI LINEAS MEDIA, S.A.U como cómplice;
Inhabilitación de D. Amadeo y de D. Cirilo para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante un período de diez años;
Condenar a la pérdida de los derechos que tuvieran reconocidos en el listado de acreedores así como a la devolución de lo que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubieran obtenido de la masa D. Amadeo y D. Cirilo .
Condenar a D. Amadeo y D. Cirilo a abonar a los acreedores el setenta y cinco por ciento del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.
Se dé audiencia al deudor y a las personas que pudieran resultar afectadas y declaradas cómplices. "
El Ministerio Fiscal mediante informe presentado el 07.05.2014 interesa:
" --- se declare CULPABLE el concurso de acreedores de la mercantil de conformidad con lo dispuesto en los arts. 164.21 º, 2 º, 5 º, y 165.1 de la Ley Concursal .
Las personas afectadas por dicha calificación son;
D. Cirilo, como miembro del Consejo de Administración de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración de concurso y persona que de hecho venía dirigiendo la mercantil.
D. Amadeo, como miembro del Consejo de Aministración de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración del concurso y persona que de hecho venía dirigiendo la mercantil
RUIZ NICOLI LÍNEAS MEDIA SAU, como cómplice de la concursada en la salida fraudulenta de bienes de la misma en perjuicio del resto de acreedores.
Para los mismos se solicita que se declare en la sentencia:
Inhabilitación de por diez años para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona física o jurídica
la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que hayan obtenido indebidamente de la masa activa
el pago a los acreedores concursales de la totalidad de los créditos que no se perciban de la liquidación de la masa activa.
En fecha 3 de junio de 2014 por la representación de NOVA PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A. se presente escrito de oposición a la solicitud de calificación de culpable en el que suplica:
... me tenga por opuesto en tiempo y forma a la calificación de culpable propuesta en el Informe de la Administración Concursal y en el Dictamen del Ministerio fiscal, y seguido que sea el procedimiento por
sus legales trámites, se dicte sentencia por la que se declare el concurso como fortuito con todos los pronunciamientos favorables para los imputados en el expediente.
Asimismo, en fecha 08.07.2014 por la representación procesal de DON Amadeo, DON Cirilo y RUIZ NICOLI LINEAS MEDIA, S.A.U, se presenta escrito de oposición, en el cual suplica.
... conforme a los trámites del incidente concursal, me tenga por opuesto en tiempo y forma a la calificación de culpable propuesta en el informe de la Administración Concursal, y el Dictamen del Ministerio Fiscal, y seguido que sea el procedimiento por sus legales trámites, se dicte sentencia por la que se declare el concurso como fortuíto, con todos los pronunciamientos favorables para los imputados en el expediente.
Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2015 cuyo fallo es del siguiente tenor:
" Que estimando parcialmente la demanda de calificación declaro CULPABLE el concurso de la entidad NOVA PUBLICIDAD Y MARKETING, S.A.,declarando personas afectadas por la calificación a Don Amadeo, Don Cirilo . Como consecuencia de dicha declaración acuerdo su inhabilitación durante diez años para administra los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante ese periodo y la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.
Declaro responsables del déficit patrimonial a Don Amadeo, Don Cirilo, condenándole a pagar el setenta y cinco por ciento de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
No se hace expresa condena al pago de las costas procesales.."
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Amadeo, D. Cirilo y por la Administración Concursal de NOVA PUBLICIDAD y MARKETING se interpusieron recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado y tramitados en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para la celebración de vista el día 18 de enero de 2018 a las 9.30 horas
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia dictada en la sección de calificación del concurso de acreedores de NOVA PUBLICIDAD Y MARKETING S.A. (en adelante, NOVA PUBLICIDAD) declaró culpable dicho concurso y como personas afectadas por dicha calificación a sus administradores Don Amadeo y Don Cirilo, a quienes inhabilitó por espacio de diez años para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, imponiéndoles la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa y condenándoles a pagar el 75 % de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa.
La calificación de culpabilidad se fundó tanto en la presencia de irregularidades relevantes en la contabilidad de la concursada ( Art. 164-2,1º de la Ley Concursal ) como en la agravación de la insolvencia consecutiva al retraso en la solicitud de concurso (Art. 165-1,1º en relación con el Art. 164-1).
Disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alzaron en apelación Don Amadeo y Don Cirilo .
Por su parte, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL recurrió también en apelación aquel particular de la sentencia que había rechazado declarar la complicidad de la mercantil RUIZ NICOLI LINEAS MEDIA S.A.U., reproduciendo los argumentos que en su informe de calificación le llevaron a considerar la concurrencia de una hipótesis de salida fraudulenta de bienes del Art. 164-2, 5º de la Ley Concursal .
Examinamos, pues, a continuación, con la debida separación, las circunstancias calificatorias objeto de controversia así como la cuestión relativa a las consecuencias de la calificación.
Irregularidades relevantes en la contabilidad .-La apreciación de esta circunstancia por parte de la sentencia apelada se fundó tanto en la falta de justificación de la existencia de ciertos créditos contra terceros que habían sido contabilizados, como en la falta de deterioro contable del crédito ostentado contra la entidad MESSINA TECH S.L. en vista de su incierta recuperabilidad, aspectos que pasamos a examinar con separación.
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- Realidad de los créditos .-
La sentencia apelada considera irregularidad contable la circunstancia de que la documentación contable no justifique suficientemente la realidad de los servicios generadores de los créditos contablemente reflejados contra MESSINA TECH S.L., INTEGRA MEDIA y WAB PAYMENT S.L.
Los apelantes Srs. Amadeo y Cirilo censuran a la sentencia haber incurrido en vicio de incongruencia al efectuar dicha apreciación por cuanto la realidad de los servicios -y por lo tanto de los créditos contra dichas entidades- no fue puesta en cuestión en la fase alegatoria del proceso. Consideramos que asiste la razón a los apelantes en torno a este punto ya que, si bien es cierto que en el informe de calificación de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se indica que "...la...
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