ATS 197/2018, 18 de Enero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 14 de marzo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 126/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 931/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 20 de Valencia, por la que se condena a Anton , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de dos meses, así como al pago de las costas procesales. Asimismo, se acordó la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión de territorio nacional por tiempo de ocho años.

Contra la sentencia anteriormente citada, Anton formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que dictó sentencia el 27 de junio de 2017, en el recurso de apelación 28/2017 , desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, anteriormente citada, Anton , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Cano Cuadrado, formula recurso de casación, con base en los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

2. Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante de que la droga la poseyese para destinarla al tráfico. Argumenta que sólo se hacen valer en su contra suposiciones y meras especulaciones. Invoca, subsidiariamente, a su favor, el principio in dubio pro reo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, que, sobre las nueve horas del día 16 de mayo de 2016, en la Estación del Norte de Valencia, el acusado Anton fue identificado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, quienes le intervinieron un envoltorio, que guardaba en la zona genital, que contenía cocaína con un peso de 49,91 gramos y una pureza del 76%, sustancia que tenía destinada la venta a terceras personas a cambio de un precio. Asimismo, le ocuparon 2.420 euros, procedentes de su ilícita actividad, incluido un billete de 500 euros.

   El valor en el mercado de la cocaína intervenida asciende a 5.607,10 euros, si se vendiera por gramos, o 10.411,80 euros, si se vendiera por dosis.

   En el presente caso, el Tribunal Superior de Justicia partió, como base del análisis probatorio, de la admisión por todas las partes de la detención del acusado en la Estación Norte de Valencia, en posesión de un envoltorio, con la cantidad de droga y la pureza que se ha señalado anteriormente, así como del hallazgo, en su registro personal, de la cantidad de dinero igualmente señalada.

   El debate se centraba, por lo tanto, en torno a la determinación de la finalidad que el recurrente pretendía darle a esa sustancia intervenida. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia Provincial había inferido correctamente el destino de la droga al tráfico, tomando en cuenta la pureza y cantidad de la sustancia intervenida y las circunstancias personales del ahora recurrente. Así, el órgano de apelación indicaba, en primer lugar, que la cantidad de droga intervenida - 49, 91 gramos de cocaína, con riqueza de 76% - superaba con creces lo que se estima que sería el acopio normal de un consumidor medio. A mayor abundamiento, a la vista del resultado del informe médico forense, la Sala de apelación ponía de manifiesto que podía ser cierto que el acusado era consumidor, pero no hasta tal punto ni hasta tal grado como para justificar un acopio de esa magnitud. En segundo lugar, señalaba el Tribunal Superior que no resultaba plausible asumir que un consumidor esporádico, como se había acreditado que lo era el acusado, pudiese desembolsar 5.607,10 euros (valor que se le otorgaba a la droga intervenida), cuando además tampoco justificaba un medio de vida lícito y regular. Igualmente, destacaba que tampoco había dado una explicación adecuada sobre el origen de los 2.420 euros, que llevaba consigo encima y que se le encontraron en el registro personal.

   En definitiva, el Tribunal de apelación tenía en cuenta tres indicios, suficientemente acreditados, que respaldaban la conclusión de que la sustancia intervenida se destinaba al tráfico a terceros:

   - En primer lugar, la cantidad de droga intervenida, que como se ha dicho, superaba desmesuradamente lo que, aunque no se trate de un concepto rígido, podía estimarse que constituiría el acopio normal de un consumidor, siendo además lo cierto, que parece contraproducente para los propios intereses del recurrente que, si la droga estaba destinada a su propio consumo, la transportase en su totalidad en la vía pública, sometiéndose al riesgo de, en el mejor de los casos, su incautación.

   - En segundo lugar no se había acreditado que el acusado tuviese tal grado de dependencia que pudiese justificar un acopio en las dimensiones citadas.

   - En tercer lugar, el acusado no había acreditado medios que pudiesen justificar un desembolso tan elevado como el que alcanzaba la droga ni la cantidad de dinero que llevaba consigo.

   Los juicios valorativos del Tribunal Superior de Justicia deben respaldarse. La valoración conjugada de todos los indicios conduce en línea respetuosa con las reglas de la lógica a estimar que el destino de la droga intervenida era su distribución y venta a terceros. Sobre este particular, tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS. de 26 de noviembre de 2006 , de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010 ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001 ) ( STS 912/2016, de 1 de diciembre ).

   Procede, por todo lo expuesto, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente no cita documento alguno que acredite que el Tribunal enjuiciador ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Reitera su alegación de inexistencia de prueba de cargo bastante e introduce ciertas observaciones, que, a su entender, respaldan la conclusión de que no se dedicaba al tráfico de drogas y que la sustancia adquirida lo era para su propio consumo. Así, cita que no se le ocuparon materiales ni instrumentos adecuados para traficar y que su capacidad adquisitiva es la de cualquier persona que ahorra para trasladarse a otra ciudad.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente , es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. Como se ha señalado, el recurrente no cita documento alguno que acredite que el Tribunal de apelación ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Reproduce, nuevamente, la misma argumentación que adujo en el motivo primero. Nos remitimos a las consideraciones que se han hecho oportunamente en el Fundamento Jurídico Primero, subrayando que el hecho de que en el momento de su detención el acusado careciese de los instrumentos que normalmente se utilizan para la confección de dosis de droga o de otros materiales que apuntasen a la dedicación tráfico a terceros, no impide que los indicios citados y su valoración conjunta sean soporte lógico bastante para desechar la alegación del destino al autoconsumo y concluir que la droga intervenida estaba preordenada al tráfico.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Considera indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal , al haberse desatendido por parte del Tribunal, tanto de instancia como de apelación, a las alegaciones que acreditaban, en relación a sus circunstancias personales, el acopio para el autoconsumo de una cantidad como la intervenida. Señala así que su actitud fue la de colaborar con las autoridades, que dispone de cierta capacidad adquisitiva, que no se le ocuparon materiales ni instrumentos adecuados para traficar y que el dinero intervenido se encontraba dispuesto en billetes de alto valor, lo que llevaría a descartar una actividad de menudeo.

   Subsidiariamente, estima que debería haberse aplicado el subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal . Considera que se dan los requisitos de escasa entidad del hecho y de circunstancias personales que indican una menor reprochabilidad de la acción.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. La vía impugnativa utilizada exige adecuarse al relato de hechos probados, que se sustenta en la prueba citada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, una vez que los datos objetivos de la intervención de la droga y de la naturaleza, cantidad y riqueza de ésta no se discutían.

   De acuerdo con el relato de hechos probados, el acusado portaba consigo 49,81 gramos de cocaína con riqueza de 76%, declarándose expresamente que la poseía para su venta y distribución a terceras personas, a cambio de un precio.

   En realidad, el recurrente lo que hace es reiterar que no ha existido prueba de cargo bastante y que los razonamientos de la Sala de apelación eran lógicamente débiles y que carecían de fuerza convictiva, lo que ya ha recibido respuesta adecuada.

   En segundo lugar, solicita la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal . En primer lugar, concurre en ello, un óbice procesal, pues esta cuestión no fue planteada en apelación, lo que por sí ya sería suficiente para acordar su inadmisión. Además, en todo caso, la cantidad de droga intervenida, por su propio volumen (casi 50 gr. de cocaína), podría alcanzar a un elevado número de potenciales consumidores, en especial, si se distribuyese en dosis al menudeo. Por otro lado, no se han acreditado circunstancias personales que avalen la estimación de una menor culpabilidad del acusado en la conducta enjuiciada. Ambos criterios impiden considerar el hecho como de escasa entidad.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: