ATS 202/2018, 28 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 46/2015 , dimanante del procedimiento abreviado nº 34/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, por la que se condenó a Victor Manuel y Basilio como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida, recogido en el artículo 252 CP (conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos), con la concurrencia, para ambos, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y, en el caso de Basilio , la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se les condenó a que indemnizaran de forma conjunta y solidaria a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Mijas con 6.181,76 euros, más los intereses del artículo 576 LEC .

Por último, se les condenó al pago, a cada uno de ellos, de Œ de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Victor Manuel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Cabra Izquierdo, formula recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE .

2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 252 CP , conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos.

3. ) El tercero, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

   Por su parte, Basilio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Isabel Bermúdez Iglesias presentó un recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 CE .

2. ) El segundo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim , por error en la valoración de la prueba basado en documentos por parte del Tribunal y por no ser los hechos probados constitutivos de un delito de apropiación indebida.

3. ) El tercero, por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por falta de motivación de la sentencia.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. Asimismo, el Procurador de los Tribunales, Don Juan Carlos Estévez Fernández- Novoa, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , presentó recurso por el que solicitaba la inadmisión o subsidiaria desestimación de los recursos presentados de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

En primer lugar, se va a analizar el primero de los motivos esgrimidos por este recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE .

1. Alega que de la prueba practicada en el acto de la vista oral no se desprende su responsabilidad criminal. Realiza una valoración alternativa de la prueba practicada por parte del Tribunal e insiste en que la documentación valorada por la sentencia no demuestra la existencia de ningún delito.

2. A propósito de la presunción de inocencia, hay que decir que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. El relato de hechos probados dice, en resumen, que Victor Manuel fue nombrado vicepresidente de la comunidad de propietarios DIRECCION000 de Mijas Costa Málaga en la junta celebrada el día 20/6/2006. En dicha junta, fue también designado administrador Basilio , empleado de la entidad "M&B Consultores SL" de la que Victor Manuel era administrador.

Algunos vecinos, descontentos con la gestión de la comunidad, solicitaron la celebración de una junta de propietarios, que fue convocada el día 8/5/2007, por el acusado, presidente en funciones, Victor Manuel . Ésta no llegó a celebrarse, ya que Victor Manuel la desconvocó alegando una enfermedad de Basilio y convocó una nueva junta para el día 23/5/2007.

En dicha junta, ante la insistencia de un grupo mayoritario de propietarios de cambiar el orden del día, con el fin de que se procediera, en primer lugar, a debatir el punto relativo a la "elección de cargos", Victor Manuel abandonó la junta. El resto de propietarios continuaron con la reunión; votaron y eligieron por unanimidad los nuevos cargos. Basilio , que había permanecido allí, abandonó tras extender acta manuscrita en la que hizo constar la votación y elección de los nuevos cargos de gestión de la comunidad, así como la designación de un nuevo administrador.

Ambos acusados, actuando de forma concertada, bajo la excusa de no otorgar validez a los acuerdos adoptados en la junta de 23/5/2007, sin que conste que Victor Manuel o Basilio hubieran ejercido acción alguna de impugnación de los acuerdos o cuestionado la validez del acta que se extendió, hicieron caso omiso a los requerimientos de la Comunidad para la entrega de determinada documentación. Además, procedieron el día 18/5/2007 a la apertura de la cuenta corriente NUM000 , a nombre de la comunidad de propietarios DIRECCION000 en la entidad Banesto, en la que ambos figuran como apoderados y a la que transfirieron el día 12/7/2007 una remesa de cuotas de los vecinos que las tenían domiciliadas por importe de 12.325,43 euros y de la que detrajeron, de común acuerdo, diversas cantidades mediante libramiento y cobro de una serie de cheques al portador injustificados y carentes de causa, pues no se corresponden con deudas u obligaciones imputables a la comunidad de propietarios.

Tras conocer los nuevos gestores de la comunidad (nombrados en junta de 23/5/2007), la existencia de la referida cuenta aperturada por los acusados en Banesto y tras ser bloqueada por la entidad Cajamar la cuenta con la que había venido operando la comunidad de propietarios DIRECCION000 , procedieron a la apertura de otra cuenta bancaria mancomundada, comunicándolo a los propietarios mediante un boletín informativo en el que se les indicaba las cuotas que debían ser abonadas en tal cuenta.

Tras ello, una parte de los propietarios que habían abonado sus cuotas en la cuenta de Banesto, devolvieron sus recibos, si bien la cantidad de 6.181,76 euros, a la que ascienden los cheques al portador, librados y cobrados por Basilio no ha sido recuperada por la comunidad de propietarios.

Descubierto por los nuevos gestores de la comunidad el ilícito proceder de los acusados y descubierto el quebranto patrimonial sufrido, que asciende a 6.181,76 euros, se lo expusieron de forma clara y les exigieron la devolución del dinero.

El Tribunal declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba de cargo:

1. Declaración de los testigos Vidal , presidente de la comunidad elegido en la junta del 23/5/2007; Juan Carlos , elegido administrador en la citada junta y Paulina , propietaria de la comunidad, que estaba presente el día de la junta de 23/5/07. Afirmaron que el día de la junta de 23/5/2007, se había acordado el cese de ambos acusados y que, pese a los múltiples requerimientos efectuados a éstos para que les entregaran la documentación de dicha junta, los acusados se negaban a ello. Confirmaron, asimismo, el bloqueo de la cuenta de Cajamar, con la que venían operando hasta entonces y que provocó la necesidad de que los nuevos gestores tuvieran que abrir una nueva cuenta en otra entidad. Juan Carlos añadió que los acusados dispusieron de 6.181,76 euros que eran propiedad de la comunidad, para fines ajenos a ésta y sin que hayan justificado su destino.

2. Documentación que incluye un extracto de la cuenta aperturada por los acusados el día 18/5/2007 en la entidad Banesto, en el que consta la facturación de recibos de la comunidad por importe de 12.325,43 euros y los cheques al portador cargados en ella.

3. Fotocopia de los cheques al portador librados y cobrados por Basilio , contra la referida cuenta.

4. Declaración de los acusados, que se han limitado a negar los hechos.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, el Tribunal consideró suficientemente acreditado que los acusados habían cometido los hechos denunciados. Y ello porque, conocedores del descontento que la comunidad tenía con su gestión, aplazaron una primera junta que había sido convocada para el día 8/5/07, alegando una enfermedad de Basilio . Entre esa fecha y la junta que se celebró, aprovecharon para abrir la cuenta en Banesto y desviar fondos de la comunidad. Una vez que habían sido cesado en sus cargos, desviaron 12.325,43 euros y mediante el libramiento de cheques al portador, dispusieron en su propio beneficio de 6.181,76 euros. La cuenta en la que se ingresaron estas cantidades había sido aperturada por ambos.

En consecuencia y por todo lo expuesto, se puede concluir que el Tribunal dispuso de pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia del recurrente. Así, además de la documentación que acredita cada uno de los movimientos bancarios de los acusados, el Tribunal de instancia contó con tres testificales que acreditaron lo sucedido en la junta de 23/5/2007 y la situación en que se había quedado la comunidad, tras el cese en sus cargos de los acusados.

Declarada la suficiencia de las pruebas practicadas, queda realizar un análisis sobre la adecuación del razonamiento que llevó al Tribunal a dictar un pronunciamiento condenatorio. En este sentido, el juicio de inferencia del Tribunal de instancia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por este recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 252 CP , conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos.

1. Alega, por un lado, que no concurren los elementos típicos del delito de apropiación indebida por el que se le condena y, por otro, insiste en que no hay prueba alguna de que él se beneficiara de los cheques expedidos a favor de Basilio .

2. Como se dice en la STS. 121/2008 de 26 de febrero , el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

3. El artículo 252 CP , según la redacción vigente en el momento de los hechos, castiga a aquel que en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

La única razón por la que los acusados tenían acceso al dinero que provenía del pago de las cuotas de los propietarios de la comunidad era por el cargo que ostentaban en ella. Ese acceso les facultaba para administrar rectamente la comunidad. En lugar de ello, distrajeron ese dinero en beneficio propio. Se cumplen, por tanto, cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal de apropiación indebida recogido en el artículo 252 CP , conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos.

El relato de hechos es claro cuando dice que ambos actuaron de forma conjunta y de común acuerdo, por lo que el hecho de que los cheques fueran firmados por Basilio es irrelevante, ya que tanto dominio del hecho tenía éste, como el recurrente.

Por tanto, se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

1. Los documentos citados son los siguientes: extracto bancario de las cuentas personales del recurrente de Banesto de 31/8/2009; cheque de Banesto por importe de 2.400 euros, librado al portador y firmado por Basilio ; cheque de Banesto por 1.781,76 euros, librado al portador, expedido el 12/7/2007 y firmado por Basilio , que fue cobrado al día siguiente en ventanilla; cheque de Banesto por importe de 2000 euros, librado al portador, expedido el 12/7/2007 y firmado por Basilio , que fue cobrado al día siguiente en ventanilla.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El recurrente pretende acreditar con los documentos citados que él no recibió ninguna de las cantidades que según la sentencia fueron distraídas. Uno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia expuesta es que el documento citado no entre en contradicción con ninguna de las otras pruebas practicadas. Sin embargo, de la documentación citada en el primero de los razonamientos (documentación bancaria consistente en los extractos de la cuenta corriente aperturada por ambos acusados a nombre de la comunidad de propietarios, en fecha 18/5/2007), así como de la testifical practicada (especialmente, de Juan Carlos que afirmó que fueron ambos acusados los que dispusieron de la cantidad de 6.181,78 euros, que eran propiedad de la comunidad y una vez que ellos ya habían cesado en sus cargos) se puede inferir de forma lógica y racional que el recurrente y Basilio actuaban de común acuerdo y, desde luego, la documentación ahora citada por el recurrente no tiene fuerza literosuficiente para acreditar que, de una manera u otra, no recibió alguna de las cantidades que fueron distraídas de la cuenta de la comunidad de propietarios. Los extractos y el resto de documentos señalados muestran la actividad personal del recurrente, pero ninguno de ellos viene a acreditar que los hechos ocurrieran de forma distinta a como se han declarado probados.

El extracto bancario personal del recurrente, así como los cheques mencionados no demuestran, "per se" que el Tribunal incurriera en ningún error, cuando concluyó que el recurrente era autor del delito de apropiación indebida, basándose en los medios de prueba a los que hemos hecho referencia en el primero de los razonamientos jurídicos.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

RECURSO DE Basilio

En cuarto lugar, se analiza el primero de los motivos esgrimidos por este recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 CE .

1. Considera que sólo se han tenido en cuenta las declaraciones de la acusación para condenarlo. Insiste en la prueba documental por él aportada: factura de la entidad Guadalia y Tecnoagua Peninsular por importe de 4.408 euros por la mensualidad de abril de 2007, para mantenimiento de jardinero y piscinas; y otra factura expedida el día 15/6/07 por Arrobia Servicios SL por importe de 1.781,76 euros, abonados como honorarios de administración del mes de mayo de 2007.

2. El Tribunal, como ya se ha expuesto en el primer razonamiento de este auto, al que nos remitimos, contó con prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de ambos recurrentes. Además, la sentencia razona de forma exhaustiva por qué no considera que la documentación referida por este recurrente acredite su inocencia.

Así, respecto de la primera factura, dice la sentencia, que el representante de la empresa Guadalia y Tecnoagua Peninsular declaró en juicio como testigo y afirmó que la factura se corresponde con trabajos que se realizaron, pero que su abono se realizó mediante una serie de pagos parciales que, en metálico, abonó Basilio y que el último de éstos tuvo lugar en junio de 2007. Por cada uno de los pagos, le expidió el correspondiente recibo.

A propósito de la segunda factura, la sentencia dice que, lejos de tener la finalidad probatoria pretendida por la parte, lo que en realidad acredita es la connivencia entre ambos recurrentes. Y ello porque la empresa emisora de la factura, Arrobia Servicios Integrales, no tenía ninguna relación contractual con la comunidad de propietarios, ni le prestaba ningún servicio. No se acreditó que la comunidad debiera a Arrobia Servicios Integrales ninguna cantidad por la prestación de ningún servicio. Además, la sociedad pertenecía a las esposas de ambos, a pesar de lo cual, los recurrentes no acreditaron documentalmente el importe de los honorarios que, según ellos, percibía el administrador.

Por último, añade la sentencia que, en cualquier caso, los referidos cheques fueron librados y cobrados con posterioridad la celebración de la junta de 23/5/07. Ello significa que los recurrentes no tenían, siquiera, legitimación para disponer de fondos de la comunidad.

Por todo lo expuesto, el Tribunal dispuso de prueba suficiente y la valoración efectuada fue exhaustiva y conforme a las normas de la lógica y la razón. No hay atisbo de arbitrariedad en el juicio de inferencia realizado para llegar a un pronunciamiento condenatorio.

Por ello, se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En quinto lugar, se analiza el segundo motivo del recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim , por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos y por no ser los hechos probados constitutivos de un delito de apropiación indebida.

1. Alega que existió error en la valoración de la prueba, sin embargo no señala ningún documento en el que apoyar su pretensión. Insiste en los argumentos que esgrime en el motivo anterior y en que el Tribunal no dispuso de pruebas suficientes para dictar un pronunciamiento condenatorio. En definitiva, se trata de una reiteración de lo alegado en el primero de sus motivos, por lo que nos remitimos al razonamiento precedente.

2. A propósito de la no concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida, también nos remitimos al razonamiento segundo de esta resolución, puesto que tratándose del mismo relato de hechos probados para ambos recurrentes, la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida también es común.

Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

En sexto lugar, se analiza el tercer motivo esgrimido por este recurrente, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional por falta de motivación suficiente e infracción del artículo 120.3 CE .

1. Considera que la sentencia adolece de un fallo de motivación, porque no ha valorado el "conjunto del expediente".

2. Respecto del derecho a una resolución motivada, esta Sala ha declarado, en su sentencia 445/2014, de 29 de mayo , que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre y 308/2006, de 23 de octubre , por todas).

3. Este motivo no puede tener acogida. La sentencia recurrida realiza una valoración de la prueba exhaustiva y una motivación ordenada y ajustada a la lógica y la razón. De hecho, no se limita a analizar las pruebas en las que se basa para enervar la presunción de inocencia, sino que va más allá y expone por qué no otorga credibilidad a las pruebas propuestas por los recurrentes, justificando las razones que le llevan a descartar dichas pruebas y a concluir un pronunciamiento condenatorio. Así ocurre con la prueba documental aportada por este recurrente, tal y como se ha explicado en el razonamiento cuarto de esta resolución. La sentencia analiza una a una las facturas en las que el recurrente pretende apoyar su inocencia y explica por qué las descarta.

El hecho de que dicha conclusión no sea conforme con la pretensión del recurrente no significa que la sentencia adolezca de ningún defecto de motivación.

Por tanto se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

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