ATS 158/2018, 14 de Diciembre de 2017

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2017, en autos con referencia de rollo de Sala nº 10/2017 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda, como Procedimiento Abreviado nº 34/2015, en la que se condenaba a Rogelio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le absuelve del delito contra la salud pública del que era acusado.

Se absuelve a Luis Pablo del delito de tenencia ilícita de armas por el que era acusado. Se le condena por el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 314 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se impone a los acusados el abono proporcional de las costas del procedimiento.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Montejano Argaña, en nombre y representación de Rogelio con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

La representación procesal de Luis Pablo , la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Escudero Gómez, presentó recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.1 párrafo segundo del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 563 del Código Penal . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. En el primer motivo considera insuficiente las pruebas tomadas en consideración por la Sala para dictar una sentencia condenatoria. Cuestiona que el reconocimiento que efectuó ante el Juzgado de Instrucción, en el que reconoció que las armas eran suyas, fuera suficiente para condenarle. Dicho reconocimiento lo efectuó para no perjudicar a su tía, quien le había dejado el coche.

   En el segundo motivo, sin designación de documento alguno, vuelve a referir que de sus declaraciones y de la de los agentes no cabe atribuirle la pertenencia de las armas halladas en el vehículo.

   En el tercer motivo, reitera que la Sala ha errado a la hora de valorar la prueba, pues de sus declaraciones y la de los agentes no cabe considerar acreditado que las armas le pertenecieran. Él en el acto del juicio negó ser el propietario de las armas, y las declaraciones de los agentes no son coincidentes; uno afirmó que en el momento de la inspección del vehículo él afirmó que llevaban armas porque había tenido una pelea días atrás, el otro agente no recuerda que hiciera mención a una pelea. Concluye sosteniendo que no se ha obtenido la tutela judicial efectiva, toda vez que de las pruebas practicadas no se pude sostener con rotundidad que las armas fueran suyas.

   Los tres motivos serán analizados de forma conjunta por cuanto el recurrente prescinde en el primer y segundo motivo del cauce casacional interesado, centrándose en la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio y 513/2016, de 10 de junio , entre otras muchas).

   El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que sobre las 11:30 horas del día 26 de septiembre de 2014, Luis Pablo y Rogelio , circulaban en el vehículo propiedad de Patricia , tía del acusado Rogelio . Agentes del CNP, al comprobar que el vehículo carecía del seguro obligatorio y que no había pasado la ITV, interceptaron el vehículo. Los agentes hallaron en el interior del vehículo un bastón estoque de color negro con una longitud de 81,8 cm., así como ocultos en distintos habitáculos del vehículo un cuchillo de 21 centímetros, dos barras de hierro de 83 centímetros, una punta de destornillador y una navaja de 4 centímetros de hoja. Objetos que pertenecían a Rogelio .

   En el cacheo realizado a Luis Pablo los agentes le intervinieron las siguientes sustancias: tres papelinas con un total de 0,321 gramos de mezcla de cocaína, con una pureza del 5,8%, y heroína con una pureza del 57,9%; una bolsita con 4,955 gramos de cocaína con una pureza del 63,3%, y un trozo compacto de 2,46 gramos de hachís. Sustancias que había adquirido para traficar con ellas.

   Luis Pablo fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por sentencia firme de 31 de octubre de 2012 , a la pena de un año y 11 meses de prisión. El 3 de julio de 2012 se le concedió el beneficio de la suspensión condicional de la pena por un periodo de tres años.

   La parte recurrente denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia pues, afirma, que no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia; cuestionando la valoración que la Sala efectúa de su testimonio ante el juez instructor.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, el acusado era el poseedor material de las armas que se encontraban ocultas en el vehículo y, en concreto de un arma blanca tipo bastón-estoque.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tenencia ilícita de armas de la declaración que efectuó en fase de instrucción, en la que reconoció que las armas que estaban en el coche eran suyas. En el acto del juicio el acusado, reconociendo que efectuó dicha declaración, afirmó que mintió para no perjudicar a su tía, que era la propietaria de las armas y propietaria del vehículo, y temía que si la implicaba no le dejara el vehículo que necesitaba para acudir al hospital.

   La Sala no otorga credibilidad a la retracción efectuada en el acto del juicio oral; afirma que carece de lógica que ante el juez instructor, asistido de letrado, hubiera asumido la propiedad de las armas, con las consecuencias legales que ello implicaba; retractándose únicamente cuando el delito de tenencia de armas respecto a su tía estaría prescripto.

   Esta decisión se estima razonada y conforme a las máximas de la experiencia. Si el acusado tenía miedo de implicar a su tía y que ésta no le dejara el vehículo que necesitaba para poder acudir al hospital en el que estaba su hijo, lo lógico es que se hubiera retractado de lo manifestado en sede de instrucción tan pronto como ya no precisara del vehículo; y no esperar a que el delito en relación con su tía estuviera prescrito.

   El carácter de arma prohibida del bastón estoque de 81, 8 centímetros, consta acreditado por el informe de balística no impugnado por las partes.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la posesión de arma prohibida. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente, consistente en la realidad de la ocupación del arma prohibida en el vehículo que utilizaba y el reconocimiento efectuado por éste ante el juez instructor de ser su propietario.

   A lo anterior, cabe añadir las declaraciones de los agentes intervinientes en el registro. El agente con número profesional NUM000 afirmó que el acusado le dijo que llevaba dichas armas porque había tenido una pelea días atrás. El agente con número profesional NUM001 , no desacredita dicho testimonio, como sostiene en el recurso el condenado, sino que refiere que no recuerda que el recurrente le dijera que había tenido una pelea unos días antes, pero sí recuerda que el recurrente no negó que las armas fueran suyas. En este extremo cabe recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En cuanto a la alegación de falta de valoración racional de la prueba, y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la simple lectura de los Fundamentos Jurídicos del fallo de instancia pone de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal ha motivado suficientemente la declaración de hechos probados, valorando las pruebas practicadas tanto de cargo como de descargo, y la participación del acusado en los mismos, de acuerdo con las pruebas practicadas. El recurrente obtuvo, por tanto una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible. Ha de recordarse que la motivación de la sentencia no tiene por qué ser pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma, lo que se cumple con creces en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Luis Pablo

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Considera que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. La sustancia que se le incautó estaba destinada a su consumo, el cual podía pagar por tener ingresos procedentes de la economía sumergida.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el anterior razonamiento jurídico.

3. La parte recurrente denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia pues, afirma, que no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia; cuestionando la valoración que la Sala efectúa de la prueba.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de Instancia valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, el acusado tenía la sustancia que se le incautó para destinarla a su distribución a terceros, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes intervinientes. Los agentes con números NUM000 y NUM001 afirmaron que pararon el vehículo porque habían comprobado que carecía de seguro obligatorio y no había pasado la ITV. Cuando procedieron a efectuar un cacheo preventivo a Luis Pablo le encontraron tres papelinas de mezcla de cocaína y heroína, una bolsita con cocaína y un trozo compacto de hachís.

ii) Informe pericial sobre la naturaleza y riqueza de la sustancia incautada.

iii) Declaración del acusado y de Rogelio . El acusado justificó la posesión de la sustancia afirmando que era para su consumo, que la compró cerca de donde fueron detenidos y que le costó 170 euros. Rogelio refiere que Luis Pablo era consumidor de sustancias.

La Sala no otorga credibilidad a estos testimonios y concluye que la sustancia que el acusado portaba estaba destina su venta ilícita a terceros. Conclusión que sostiene atendiendo: 1) al hecho de no estar acreditada la condición de consumidor de Luis Pablo . Los testimonios del acusado y Rogelio no se encuentran corroborados por dato objetivo alguno; 2) la detención, como afirmaron los agentes intervinientes, se produjo en un lugar de consumo y venta de drogas; 3) no está acreditado que el acusado tuviera los ingresos que refiere en el acto del juicio -420 euros-, cantidad, afirma la Sala, en todo caso insuficiente para atender al consumo que alega; 4) la droga que se le incautó era variada y parte de ella distribuida en papelinas, preparada para su distribución al consumidor final.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la posesión de sustancias que causan un grave daño a la salud para destinarla al tráfico ilícito. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

La incautación al acusado de varios tipos de sustancia, alguna preparada para su venta al consumidor final y en cantidad importante atendiendo a la carencia de recursos económicos del mismo; la falta de justificación razonable de su condición de toxicómano; unido al hecho de que la detención se produce en una zona de consumo y venta de sustancias, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del párrafo segundo del artículo 368.1 del Código Penal .

1. Sostiene que debió de apreciarse el subtipo atenuado por la escasa entidad del hecho enjuiciado.

2. La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 368.2 CP (la figura delictiva atenuada se introdujo por L.O. 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

   Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

   La STS 1049/2011 de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la supresión mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".

   Asimismo, las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuística mente".

   Dichas sentencias siguen diciendo: "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

3. El motivo no puede prosperar. Como sostiene la sentencia recurrida, las circunstancias concretas que concurren en el delito impiden la consideración de los hechos como de escasa entidad: el recurrente poseía tres bolsitas de mezcla de cocaína y heroína preparadas para la venta al consumidor final, además poseía 3,136 gramos puros de cocaína y un trozo de hachís. A lo que une el hecho de ser reincidente y no constar ninguna circunstancia personal que pudiera valorarse favorablemente.

   Es indudable que la cantidad de cocaína incautada, que hubiera permitido la preparación de más de 60 dosis, unida a la aprehensión de otras sustancias y la ausencia de la condición del consumidor del recurrente supone una dedicación al tráfico ilícito de sustancias. Datos que conllevan una nota de reprochabilidad y gravedad a los hechos que excluyen la consideración de menor o escasa entidad. A lo que añadimos que no constan circunstancias personales del acusado que hagan viable la atenuación.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: