STSJ Comunidad de Madrid 92/2017, 21 de Noviembre de 2017
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2017:12890 |
| Número de Recurso | 167/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 92/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0174434
Procedimiento Recurso de Apelación 167/2017
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Rebeca
PROCURADOR D./Dña. CAROLINA LUISA GRANADOS BAYON
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 92/2017
Excmo. Sr. Presidente:
Don Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 21 de noviembre del dos mil diecisiete.
La Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 11 de septiembre de 2017 la Sentencia nº 545/2017 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1053/2017, procedente del Juzgado Instrucción nº 44 de Madrid (DP PA 904/2017), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"Sobre las 09:15 horas del día 25 de abril de 2017, la acusada, ciudadana de Venezuela, mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1995 y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de DIRECCION001 en el vuelo de la compañía DIRECCION000 número NUM001 , procedente de Caracas, llevando en el interior de su cuerpo 29 envoltorios de látex, que contenían una sustancia pastosa de color beige, que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína. Así, 13 de dichos envoltorios, de 620'5 gramos de peso neto, llevaban sustancia con una riqueza del 51'5 %, lo que equivale a 319'55 gramos de cocaína pura, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 17.195'53 euros en la venta al por mayor y de 43.212'89 euros en la venta al por menor. Los otros 16 envoltorios de 795'7 gramos de peso neto, tenían una riqueza del 49'7 %, lo que supone 395'45 gramos de cocaína pura, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 21.280'04 euros en la venta al por mayor y de 53.477'37 euros en la venta al por menor. El precio del total habría sido de 38.475'57 en la venta por mayor y de 96.690'26 en la venta por menor. La sustancia era llevada por la acusada para su distribución y venta a terceras personas. Además de la cocaína, se intervino a la acusada la suma de mil euros".
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rebeca como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión (que, una vez se cumplan las tres cuartas partes o se acceda al tercer grado, se sustituirá por la expulsión del territorio nacional, con prohibición durante diez años de entrada a España), con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de treinta y ocho mil cuatrocientos setenta y cinco euros con cincuenta y siete céntimos, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago , así como al abono de las costas procesales.
Se decreta el decomiso de la droga y dinero intervenidos a la acusada y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella.
Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra" .
.- Notificada la misma, mediante escrito datado y presentado el día 12 de julio de 2017 interpuso contra ella recurso de apelación la representación de Dª. Rebeca , formalmente articulado en dos motivos: el primero, por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías, que traería causa de la desproporcionada punición de que ha sido objeto al no reparar en sus circunstancias personales y al no aplicar indebidamente el subtipo atenuado del art. 368.2 CP ; el segundo, intitulado bajo la rúbrica de infracción de ley por inadecuada inaplicación del art. 368 CP en relación con el art. 66.1.6ª del CP , insiste en cuanto al fondo en la argumentación del primero de los motivos, a saber: que ni las circunstancias del hecho ni las especiales características de la autora justifican tan grave pena como la que le ha sido impuesta
En su virtud, solicita la apelante la revocación de la Sentencia impugnada y el dictado de otra por la que esta Sala acuerde la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP con imposición de una pena de prisión inferior a dos años o, en su defecto, nunca superior a tres.
Mediante escrito de 16 de octubre de 2017 el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida en base a sus propios fundamentos.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en este Tribunal el siguiente día 7 de noviembre de 2017-, incoándose el correspondiente rollo de Sala (DIOR 8.11.2017).
Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 21 de noviembre de 2017(DIOR 08.11.2017).
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (DIOR 08/11/2017), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
El Tribunal comparte el criterio de la Sala a quo sobre la improcedencia de aplicar al caso el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP . La Sentencia impugnada, con apoyo en la importante doctrina contenida en la STS 586/2013, de 8 de julio -roj STS3879/2013 -, cuyo FJ 4º transcribe, justifica cumplidamente la inviabilidad de la subsunción pretendida por la defensa cuando dice -FJ 1º in fine-:
" En el presente caso, debemos descartar la aplicación del subtipo atenuado partiendo de la consideración de que el hecho no tiene escasa entidad. Basta para descartarla la mera referencia a la cantidad de droga incautada a la acusada, a su pureza y a su forma de transporte. No hay, por otra parte una actuación accesoria o periférica de la acusada, sino ínsita en el núcleo de la actividad ilícita de tráfico. Por lo demás no se han acreditado las circunstancias familiares alegadas por la acusada, relativas a las necesidades de dinero para atender a la compra de medicamentos para sus hijas menores ".
La Sala Segunda ha sentado un consolidado cuerpo de doctrina sobre este subtipo, de la que son expresión paradigmática, amén de la citada STS 586/2013 , más recientemente, las SSTS 200/2017, de 27 de marzo [FJ 3º.a ), roj STS 1069 ], 336/2017, de 11 de mayo (FJ 2º, roj STS 2015/2017 ), 591/2017, de 20 de julio (FJ 5º, roj STS 3127/2017 ) y 608/2017, de 11 de septiembre (FJ 2º.2, roj STS 3245/2017 ), que exponen las condiciones en que los Tribunales ha de aplicar, regladamente -con "discrecionalidad reglada"-, el referido precepto. En palabras de las citadas Sentencias 336/2017 y 591/2017 :
"La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 33/2011, de 26 de enero ; 482/2011, de 31 de mayo ; 542/2011, de 14 de junio ; 646/2011, de 16 de junio ; 1359/2011, de 15 de diciembre ; 193/2012, de 22 de marzo ; 397/2012, de 25 de mayo ; 506/2012, de 11 de junio ; 869/2012, de 31 de octubre ; 904/2012, de 27 de noviembre ; 97/2013, de 14 de febrero ; 270/2013, de 5 de abril ; 46/2015, de 10 de febrero , o 916/2016 ) ha considerado que el párrafo 2 del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo («... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable») cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada.
En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde «...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las...
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