STS 198/2018, 12 de Febrero de 2018

La Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2015 (recurso 110/2013 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro Enrique contra la resolución del Secretario General del Tesoro y Política Financiera de 23 de noviembre de 2012 por la que se le impuso multa de 971.200 euros como autor de una infracción grave tipificada y sancionada en los artículos 2.1.v /, 52.3.a / y 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Los hechos por los que sancionó al recurrente los expone la resolución administrativa sancionadora (folio 186 del expediente administrativo) y así lo refleja el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, del modo siguiente:

"El día 29 de abril de 2012, en el Aeropuerto de Ibiza, Aviación Privada, fue levantada Acta de intervención de moneda a D. Pedro Enrique , al ser portador de 1.300.000 euros, sin haberlos declarado con anterioridad a su entrada en España, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.1.a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo".

Los hechos y antecedentes que relataba el recurrente en su demanda los sintetiza en fundamento jurídico primero de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) La demanda expone, en síntesis, los siguientes hechos:

1º.- El recurrente aterrizó en el aeropuerto de Ibiza, en fecha 29 de abril de 2012. A la llegada, agentes de la Guardia Civil inspeccionaron su equipaje, advirtiendo que llevaba 1.300.000 euros, sin ocultar, que no había declarado reglamentariamente. Por tal circunstancia se levantó un acta de intervención de medios de pago. Se hizo constar en el acta que la intervención se realizaba en el "aeropuerto de Ibiza. Aviación privada", sin mayores detalles. Igualmente se recogió que el portador del dinero no había declarado el dinero a su llegada porque alegaba que no sabía que tenía que hacerlo.

2º.- El recurrente tiene una relación de amistad con D. Bernardino , que motivó que éste le concediera un préstamo para adquirir una vivienda en Ibiza. Así, ambos formalizaron un contrato de préstamo el 20 de marzo de 2012 y por importe de 1.300.000 euros. El recurrente había mantenido contactos con agentes de la empresa inmobiliaria Engel & Völkers, indicando el rango de precios que estaba dispuesto a pagar, y con el arquitecto Constancio . En relación al contrato de préstamo, se realizaron dos disposiciones de dinero procedentes de cuentas bancarias de D. Bernardino : la primera, el día 28 de marzo de 2012, fue realizada por el propio recurrente, apoderado al efecto por el titular de la cuenta, por un importe de 1.100.000 euros; la segunda, el 25 de abril de 2012, fue realizada por D. Elias , apoderado al efecto por el titular de la cuenta, por un importe de 200.000 euros, cantidad que entregó posteriormente a D. Pedro Enrique .

3º.- Tras el levantamiento del acta, la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias acordó el día 3 de mayo de 2012 la incoación de expediente sancionador. Frente a dicho acuerdo se formularon alegaciones por el interesado en el sentido de manifestar el origen lícito de los medios intervenidos y que no había existido ocultación. El Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias emitió informe en el que concluía que la documentación aportada no justificaba el origen de los fondos aprehendidos. Posteriormente se dictó propuesta de resolución en el sentido de imponer a D. Pedro Enrique una sanción de multa de 971.200 euros como autor de una infracción grave, tipificada y sancionada en los arts. 2.1.v ), 52.3.a ) y 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. El recurrente formuló nuevas alegaciones invocando la existencia de error de prohibición invencible y la infracción del principio de proporcionalidad. Tras un nuevo informe del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, con un contenido similar al anterior, se dictó finalmente el acto impugnado

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El mismo fundamento jurídico segundo de la sentencia ofrece un amplio resumen de los argumentos de impugnación que aducía el demandante. Y en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se sintetizan los argumentos de oposición que esgrimía el representante procesal de Administración demandada.

Una vez delimitados los términos en que se planteaba el debate, en los fundamentos quinto a noveno de la sentencia la Sala de instancia expone las razones en las que se fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Prescindiremos de reseñar aquí aquellos apartados de la sentencia (fundamentos octavo y noveno) en los que se abordan cuestiones sobre las que no se ha suscitado debate en casación. Nos ceñiremos entonces a los fundamentos quinto, sexto y séptimo de la sentencia, por ser de interés para resolver las cuestiones suscitadas en casación, cuyo contenido es el siguiente:

« (...) Quinto.- El primer motivo del recurso contencioso-administrativo denuncia la infracción del principio de tipicidad. El motivo se basa en una premisa fáctica y otra jurídica. Según la primera, no se ha acreditado por la Administración el lugar en que se produjo la intervención de los medios de pago. Según la segunda, únicamente son típicos los incumplimientos de la obligación de declarar, con carácter previo a la llegada al Servicio de Aduanas del aeropuerto, cuando medie un requerimiento por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En consecuencia, sostiene que " en la medida en que en el presente supuesto las Autoridades inspeccionaron el equipaje de D. Pedro Enrique con carácter previo a que mi representado tuviese conocimiento de dicha obligación, sin requerimiento previo, y según el acta, en espacio indeterminado de la zona de llegadas de aviación privada, en lugar de en la zona de las dependencias del Servicio de Aduanas del Aeropuerto de Ibiza, su conducta no puede, en modo alguno, ser considerada típica " (pág. 9/35 de la demanda).

Respecto a la premisa fáctica, considera la Sala que está perfectamente acreditado el concreto lugar en que se produjo la intervención de los medios de pago. En el acta de la intervención consta que se llevó a cabo en la Aduana del "Aeropuerto de Ibiza" y, como indicación exacta del lugar, se hace mención a "llegada vuelos privados" -folio 1 del expediente-. La breve descripción de los hechos por el agente interviniente se consigna con el siguiente tenor literal en el acta: "A las 16:00 horas a la llegada del vuelo con matrícula NUM000 el agente denunciante inspecciona el equipaje del pasajero hallando a través de R-X la cantidad reseñada". Por tanto, a partir de los anteriores extremos recogidos en el acta de intervención de medios de pago, no puede sostenerse, en nuestra opinión, que su lectura no nos permita conocer dónde se produjo exactamente el contacto con el recurrente, como se afirma en la demanda.

En cuanto a la premisa jurídica, la demanda se basa en una interpretación de la norma contenida en el art. 3 de la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, que tampoco podemos compartir. La obligación de presentar declaración previa no está condicionada por el lugar en que se encuentre el viajero dentro del aeropuerto (antes o durante su llegada al Servicio de Aduanas). Así lo exigen los términos generales con que la referida obligación se recoge en el art. 34 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (primer párrafo del apartado 1º: "Deberán presentar declaración previa en los términos establecidos en el presente Capítulo las personas físicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen los siguientes movimientos: a) Salida o entrada en territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera "; segundo párrafo del apartado 4º: "El modelo de declaración, una vez íntegramente cumplimentado, será firmado y presentado por la persona que transporte los medios de pago. Durante todo el movimiento los medios de pago deberán ir acompañados de la oportuna declaración debidamente diligenciada y ser transportados por la persona consignada como portador"). Las expresiones "sin necesidad de requerimiento" o "con carácter previo a cualquier actividad fiscalizador", empleadas en el art. 3 de la Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, en nuestra opinión, refuerzan la espontaneidad de la declaración y no son susceptibles de ser interpretadas, a contrario sensu , para tratar de modular el nítido y claro alcance de la obligación contemplada en el art. 34 de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

En definitiva, no se ha vulnerado el principio de tipicidad, toda vez que la denotación administrativa sobre la conducta del recurrente se subsume, sin esfuerzo, en el supuesto de hecho previsto en los arts. 2.1.v ), 34 y 52.3.a) de la Ley 10/2010, de 28 de abril , de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Sexto.- Toda vez que el segundo motivo de impugnación presupone una respuesta positiva a la tesis interpretativa que servía de base al anterior, tampoco puede prosperar la denuncia de infracción del principio de legalidad.

Séptimo.- En tercer lugar, debemos analizar si existe vulneración del principio de culpabilidad por la resolución sancionadora al no haber acogido la alegación de error de prohibición invencible formulada por el recurrente.

La resolución sancionadora descarta la concurrencia de error de prohibición invencible en el Fundamento de Derecho Quinto -folios 189 y 190-. En concreto, se sirve de dos razones: "resulta totalmente inadmisible considerar ausente de responsabilidad del incumplimiento de las normas a los ciudadanos extranjeros por el hecho de tener leyes distintas en sus países de origen" y "le corresponde al interesado romper el nexo psicológico que le ligaría con los hechos, no habiendo conseguido acreditar, sin embargo, la existencia de error alguno excusable, que le permita exonerar de las consecuencias del incumplimiento imputado al mismo, sin que la nacionalidad del interesado pueda considerarse como tal".

A estos efectos, debemos partir de que la principal alegación de la recurrente para sostener la existencia de error de prohibición invencible radica en que se trata de una persona de nacionalidad suiza, que en este país no existe obligación de declarar los medios de pago, que su actividad profesional no se encuentra relacionada con el movimiento de medios de pago y que no ha existido ocultación.

Y aporta, como principal medio de prueba de estas alegaciones, un dictamen suscrito por el Letrado suizo Dr. Don Michael Mráz, en el que se pone de manifiesto que en Suiza no existe obligación legal de declarar la entrada o salida de medios de pago, salvo que el portador haya sido requerido por las autoridades aduaneras para manifestar el origen de los fondos.

Al valorar estos elementos, lo primero que concluimos es que no se han aportado datos suficientes a la Sala para concluir que efectivamente el recurrente actuó en la conciencia de estar obrando lícitamente.

En cuanto a las circunstancias subjetivas del agente, se ha guardado silencio sobre cuál es la concreta actividad laboral, empresarial o profesional a la que se dedica el recurrente. Se nos dice, negativamente, que no se dedica a los movimientos de medios de pago (pág. 18/35). Pero esta referencia es absolutamente insuficiente para derivar la consecuencia que postula la demanda en torno a la existencia de error de prohibición. Incluso se dice en la demanda que debería haberlo acreditado la Administración (pág. 28/35). Sin embargo, no consideramos que sea la Administración la que deba acreditar el error de prohibición sufrido por el recurrente pues es la parte actora, que naturalmente tiene a su disposición toda la información pertinente, la que pretende que sea apreciado como causa de exención de la responsabilidad administrativa. En definitiva, el silencio sobre un aspecto tan fundamental a los efectos de la cuestión controvertida, como es la actividad del recurrente, resulta determinante para la desestimación del motivo.

Abonan también esta conclusión las restantes circunstancias personales del recurrente que sí se han reconocido y exteriorizado en el presente proceso. El acceso a una elevada financiación en la versión exculpatoria de la parte actora o, en todo caso, la cuantía del movimiento (1.3000.000 euros), el propósito de adquisición de una vivienda en un país extranjero por un importe similar o la búsqueda de asesoramiento inmobiliario en ese mismo país son circunstancias, entre otras, que evidencian que estamos ante una persona que fácilmente pudo obtener asesoramiento sobre la normativa relativa a los movimientos de medios de pago aplicable en el país en el que pretendía realizar la citada inversión inmobiliaria. Sin que tampoco se aporten las razones que expliquen que no se buscara el asesoramiento en materia de movimientos internacionales de dinero en efectivo.

En cuanto al carácter de la infracción, debemos tener en cuenta que la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo no es una peculiaridad nacional sino que se trata, en la actualidad, de un ámbito cubierto por el Derecho de la Unión Europea. Baste, a tal efecto, con citar el Reglamento (CE) n. º 1889/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativo a los controles de la entrada o salida de dinero efectivo de la Comunidad. Además, también en Suiza, como pone de manifiesto el dictamen aportado, existe la obligación de declarar los movimientos de efectivo en determinados supuestos y condiciones. Por último, la cuantía del movimiento también es un dato relevante a tener en cuenta al valorar la alegación de error de prohibición, pues será más probable apreciarlo cuando el importe de los medios de pago se mueva en una zona próxima al límite cuantitativo previsto para la obligación de declarar. Zona en la que, resulta obvio decirlo, no es posible encuadrar la cuantía del movimiento objeto de la infracción litigiosa.

Lo anterior sería suficiente razón para desestimar el motivo. Ocurre, a mayor abundamiento y respecto al medio de prueba anteriormente referido -dictamen jurídico sobre el Derecho suizo-, que existen dos objeciones fundamentales para negarle ninguna virtualidad a los fines pretendidos en el presente proceso, es decir, la prueba del error de prohibición invencible.

La primera es que está formulado es términos abstractos y generales y, por tanto, limitado a constatar si, conforme al Derecho suizo, "cualquier persona" puede, de forma incondicional, introducir medios de pago, llevar consigo una suma de dinero en efectivo o extraer medios de pago de Suiza y si afecta a estas cuestiones que la cantidad esté destinada a una inversión inmobiliaria. Si entre las respuestas a las anteriores preguntas y la afirmación de la existencia de error de prohibición invencible estableciéramos un enlace preciso y directo estaríamos diciendo, simultáneamente, que cualquier ciudadano suizo, por el mero hecho de serlo y con abstracción de sus demás circunstancias personales, se beneficiaría de una exención o atenuación de la responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de la normativa de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo que nos ocupa. Y este resultado está en abierta contradicción con las exigencias del error de prohibición.

La segunda es que, con todas las reservas y matizaciones que se formulan en el dictamen y en la demanda, resulta que también Suiza dispone de una normativa dirigida a combatir el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo y que, en determinas circunstancias, también existe un deber de información cuando se exportan medios en efectivo de, al menos, 10.000 francos o una cantidad equivalente en moneda extranjera.

En definitiva, debe desestimarse el motivo de impugnación.

[...]

Por tales razones, y las demás que se exponen en la sentencia recurrida, la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación de D. D. Pedro Enrique preparó recurso de casación contra ella y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2015 en el que formula dos motivos de casación, ambos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El enunciado y contenido de los motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 24.1 de la Constitución y de la jurisprudencia sobre la presunción de inocencia, aduciendo el recurrente que la sentencia vulnera la presunción de inocencia en cuanto transfiere al obligado tributario la carga de probar el error de prohibición, la acreditación del origen lícito de los medios de pago y la incoherencia entre la actividad desarrollada y la cuantía del movimiento dinerario.

2. - Infracción del artículo 3 de la Orden EHA/1439/2006, aduciendo el recurrente que, en relación con su alegato de que el dinero se le intervino antes de que llegase al servicio de aduana, la Sala de instancia ha interpretado erróneamente el citado artículo 3 de la Orden al afirmar la sentencia que "que la obligación de presentar declaración previa no está condicionada por el lugar en que se encuentre el viajero dentro del aeropuerto (antes o durante su llegada al Servicio de Aduanas)", pues ello significa -afirma el recurrente- que según la Sala sentenciadora la obligación de declarar los medios de pago surgiría nada más salir del avión.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 28 de marzo de 2016 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 14 de abril de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la Abogacía del Estado mediante escrito presentado el 20 de mayo de 2016 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de formulados por el recurrente; y termina solicitando por ello que se desestime el recurso de recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 6 de febrero de 2018, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.