STS 177/2018, 7 de Febrero de 2018

En el recurso n.º 614/2013, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 2 de junio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 614/2013 interpuesto por D. Carlos Ramón contra el acuerdo impugnado precitado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia [resolución de la Dirección General de la Policía de 11 de septiembre de 2013 por la que se dispone la baja en la Escuela Nacional de Policía de la División de Formación y Perfeccionamiento del Inspector Alumno de Acceso a la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, del actor, perteneciente a la XXVI Promoción, y fundamentándose dicha baja en la no superación en convocatoria extraordinaria de la asignatura de lengua inglesa del primer curso académico]. Sin costas.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Bernabe , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 31 de julio de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Por escrito registrado el 13 de octubre de 2015, la procuradora doña Laura Bande González, en representación de don Carlos Ramón , interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO, Al amparo del artículo 88.1 letra d de la Ley Jurisdiccional por vulneración de los artículos 24 , 103.3 y 106 de la Constitución , el artículo 55.2 b) del Estatuto Básico del Empleado Público, que exige transparencia en los procesos de selección de los funcionarios, y los artículos 35 , 54 , 63.1 y 84 de la Ley Procedimental , así como de la jurisprudencia existente respecto a estos caso recogida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo 3405/2012 , 3583/2005 , 6117/2012 , 890/2014 y la Sentencia TSJM 912/2003 que recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las consecuencias de la destrucción de exámenes.

[...]

SEGUNDO, Al amparo del artículo 88.1 letra d de la Ley Jurisdiccional por vulneración de los artículos 24 , 103.3 y 106 de la Constitución , el artículo 55.2 b) del Estatuto Básico del Empleado Público, que exige transparencia en los procesos de selección de los funcionarios, y los artículos 35 , 54 , 63.1 y 84 de la Ley Procedimental , así como de la jurisprudencia existente respecto a estos casos contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo 3405/2012 , 3886/2012 , 6117/2013 , 890/2014 y 8434/2011, la de 19 de febrero de 2013 (rec. 6429/2011 ) y la STC 150/1988 .

[...]

TERCERO, Al amparo del artículo 88.1 letra d de la Ley Jurisdiccional por vulneración de los artículos 24 , 103.3 y 106 de la Constitución , el artículo 55.2 b) del Estatuto Básico del Empleado Público, y el 63.1 de la Ley Procedimental , y la jurisprudencia al respecto contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 2068/2014 .

[...]

.

Y suplicó a la Sala que

[...] dicte sentencia en la que estimando el recurso, case y declare nula la recurrida en cuanto a la desestimación de nuestras pretensiones y declare su derecho a que se le tenga por aprobada, aun con la calificación mínima para ello, la asignatura de Inglés de primer curso, y con ello el antedicho curso de primer año declarando, consecuentemente, su derecho a proseguir el segundo año del curso, ordenando a la Administración a proceder a su readmisión y reingreso en el Cuerpo como Inspector Alumno de segundo curso, con efectos económicos y administrativos desde septiembre de 2013 y, para el caso de superarlo, se le nombre Inspector del Cuerpo Nacional de Policía y se le coloque en el escalafón en el puesto que le corresponda, con arreglo a la puntuación obtenida, en la Promoción XXVI, con la antigüedad conferida al resto de los miembros de la misma, así como con el resto de efectos administrativos y económicos favorables que le correspondan desde la fecha a que deberá retrotraerse la antigüedad de su nombramiento como Inspector de Policía y condenando a la Administración demandada al pago de los salarios dejados de percibir desde septiembre de 2013 hasta la fecha en que se produzca su efectiva readmisión, con los intereses legales correspondientes hasta que se produzca la efectiva liquidación, y todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada

.

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima y, recibidas, por diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso interpuesto de contrario y, en virtud de lo expuesto en su escrito de 21 de enero de 2016, solicitó a la Sala su desestimación, por ser conforme a Derecho, dijo, la resolución judicial impugnada, con imposición de costas al recurrente.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Por providencia de 30 de noviembre de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 30 de enero de 2018 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 5 de febrero siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Don Carlos Ramón , previa superación de las pruebas correspondientes a la oposición en las que obtuvo una calificación de 6'162 y el puesto n.º 36 de 75, siguió en la Escuela Nacional de Policía como inspector-alumno en el curso 2012-2013 el primero de los dos años del Curso de Formación selectivo para el acceso a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía en la categoría de inspector, XXVI Promoción.

De acuerdo con las bases de la convocatoria es preciso superar todas las asignaturas para pasar al segundo año y el suspenso en cualquiera de ellas comporta la baja en la Escuela y la pérdida de derechos. El Sr. Carlos Ramón suspendió el examen ordinario de junio de 2013 de la asignatura de "Comunicación en lengua inglesa" con 4'6080 puntos sobre 10. Fue el único inspector-alumno suspendido en esa disciplina. Examinado nuevamente en convocatoria extraordinaria el 5 de septiembre de 2013, volvió a suspender, ahora con 3'65 puntos. En consecuencia, por resolución de 11 de septiembre de 2013 de la Dirección General de la Policía, se dispuso su baja en la Escuela. Consta que el Sr. Carlos Ramón solicitó la revisión de la calificación de junio pero no se modificó la que le fue adjudicada. También solicitó la revisión de la de septiembre y se le indicaron los errores en que había incurrido días más tarde de haberse dispuesto su baja. No constan las calificaciones obtenidas a lo largo del curso.

El Sr. Carlos Ramón en el primer año en la Escuela superó las demás materias con calificaciones que van desde los 5'4820 hasta los 9'600. De las diecisiete cursadas, en siete de ellas alcanzó el notable y en una el sobresaliente. Además, en las prácticas logró una media de 7'65 puntos. Asimismo, fue felicitado públicamente por el Director de la Escuela en reconocimiento a sus valores, dedicación y esfuerzo. El Sr. Carlos Ramón ha acreditado, además, que en dos convocatorias precedentes de pruebas selectivas para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía obtuvo una calificación de 6'100 (2009) y 5'875 (2010) y que en la fase de oposición de este proceso selectivo tuvo 7 en inglés.

Frente a la resolución de 11 de septiembre de 2013 interpuso recurso contencioso-administrativo. Ya en ese momento inicial pidió que se conservaran los ejercicios del examen de "Comunicación en lengua inglesa" de los demás inspectores-alumnos de la convocatoria de junio a fin de compararlos con los suyos pero resultó que habían sido destruidos a finales de julio de 2013, según reconoce la Administración.

En la demanda adujo los extremos anteriores y que no se le explicó cómo se llegaba a las notas que le dieron en ambas convocatorias, indicó que las correcciones efectuadas en sus ejercicios tenían diversas tachaduras y que la nota comunicada en el boletín de junio no coincide con la que consta en el ejercicio. Alegó, también, que representando en la nota final las obtenidas en el curso un 40%, no se reflejan estas últimas ni se explica cómo inciden en las calificaciones que se le dieron. Asimismo, dijo que se retocó el boletín de septiembre para ocultar sus brillantes notas en la fase de prácticas e insistió en que la identificación de los errores de su examen de septiembre se hizo después de haberse dispuesto su baja. En conjunto, dibujó un panorama repleto de las que presentó como irregularidades indicativas de una actuación arbitraria de la Administración. Por eso, pidió que se declarara su derecho a la readmisión y a cursar el segundo año, así como, de superarlo, a ser nombrado inspector con el consiguiente escalafonamiento y demás efectos favorables correspondientes.

La contestación a la demanda se centró en el carácter discrecional de la calificación de los ejercicios y en que, según el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la motivación en los procesos selectivos se debe hacer en la forma que indiquen las normas y las bases por las que se rige la convocatoria y que las aplicables en este caso consideran suficiente la expresión de la puntuación numérica obtenida.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ahora impugnada, desestimó las pretensiones del Sr. Carlos Ramón . Pese a tener por imprudente la actuación de la Administración por destruir los ejercicios escritos de la convocatoria de junio y decir que conviene conservarlos hasta que haya ganado firmeza la declaración de alumnos que hubieran superado el curso de formación --razones por las que no impone las costas al recurrente--, señala que esa circunstancia por sí sola no es razón para acoger su recurso. Observa, por otra parte, que no consta en el expediente que reclamara contra su calificación en la convocatoria de junio y que aceptó implícitamente acudir a la de septiembre y la calificación de 3'5 puntos. Dice también la sentencia que en ningún momento cuestionó el Sr. Carlos Ramón la incorrección de esta valoración académica y la considera suficientemente justificada con la puntuación y con la posterior identificación de los errores en que incurrió respecto de la cual, subraya, el Sr. Carlos Ramón no pidió prueba pericial para determinar su corrección.

Tampoco aprecia irregularidad alguna en el reflejo documental de la calificación de junio y no da valor a la circunstancia de que en convocatorias anteriores hubiera superado la misma asignatura que ha suspendido, ni, dice, a "que finalmente superase el curso académico", pues "no puede provocar la consecuencia anulatoria de la corrección del examen, resultado del ejercicio de la discrecionalidad técnica de la persona designada por la Administración para corregir las pruebas académicas y a la que se supone la formación adecuada, máxime cuando en la celebrada en la convocatoria extraordinaria ha quedado acreditado el negativo resultado académico obtenido en la asignatura que determinó, finalmente, que no fuera declarado apto".

Los motivos de casación.

Interpuestos bajo la invocación del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , hemos visto en los antecedentes en qué consisten. A fin de no repetir su enunciado, indicaremos ahora la argumentación esencial en que descansan.

El primero reprocha a la sentencia equivocarse respecto del planteamiento de la demanda pues no asocia o vincula a la destrucción de los exámenes de junio su derecho a ser readmitido. Esa, insiste el recurrente, es una más de las circunstancias que ponen de manifiesto el proceder arbitrario que contra el recurrente ha seguido la Administración el cual llega, incluso, a calificar de desviación de poder. Nos recuerda, que no se motivaron las calificaciones de junio y de septiembre e invoca diversas sentencias de esta Sala sobre el deber de la Administración de motivar las calificaciones y el de poner a disposición de los aspirantes los exámenes de los demás a fin de comparar la valoración respectiva.

Niega el segundo motivo que el Sr. Carlos Ramón se aquietara a la calificación de junio. Dice que no se le permitió revisar el examen y, desde luego, no se le ofreció ninguna justificación de la nota causándole indefensión. A este respecto, cita sentencias de la Sección Séptima de esta Sala que reconocieron el derecho a aspirantes a policía a ser aprobados ante la destrucción de los exámenes del resto y ante la falta de motivación de las calificaciones. Subraya aquí que, en contra de lo dicho por la Sala de Sevilla, la puntuación numérica es insuficiente como motivación según la jurisprudencia e indica que esta motivación es, además de un deber de la Administración, una garantía de la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Critica igualmente a la sentencia que le reproche no haber propuesto prueba pericial cuando, ya al interponer el recurso, anunció su propósito de practicarla con los exámenes de los demás inspectores-alumnos, lo cual fue imposible, recuerda, porque habían sido destruidos.

Por último, aduce el tercer motivo que la sentencia vuelve a equivocarse al decir que no se aprecian irregularidades en el reflejo documental de la calificación de junio. Por el contrario, dice, no hay acta de revisión ni justificación de la nota de junio; tampoco constan las notas del curso. Además, apunta que se le comunicó que su calificación había sido 4'6080 puntos cuando la nota que figura en el examen es 3'65 puntos. Y que el modelo normalizado de la hoja de calificaciones fue modificado para no incluir las de la fase de prácticas. La que tiene por ocultación de esas calificaciones hace, sigue diciendo, que la sospecha de desviación de poder sea aún mayor. Observa, en fin, que la sentencia se confunde al mencionar la superación del curso académico y termina señalando que la jurisprudencia considera que circunstancias como las anteriores son factores relevantes para la anulación de la actuación administrativa.

La oposición del Abogado del Estado.

Precisa, en primer lugar, que el Sr. Carlos Ramón no recurrió su calificación de junio ni su llamamiento a la convocatoria extraordinaria de septiembre. Después nos dice que los tres motivos son sustancialmente idénticos salvo en la invocación de sentencias y que, en realidad, son uno solo. Asimismo, señala que en el desarrollo que hace de cada uno no formula argumentos que justifiquen la infracción de los preceptos invocados.

No considera admisible la argumentación que descansa en la destrucción de los exámenes porque lo cierto, insiste el Abogado del Estado, es que el Sr. Carlos Ramón no impugnó la nota de junio "ni recurrió contra esa decisión de NO APTO, lo que la convierte en acto firme y consentido". En definitiva, dice el escrito de oposición, las irregularidades que pudieran haber existido "no son apreciables a causa de la firmeza del acto". Destaca, asimismo, que sobre la calificación de septiembre no pidió el recurrente prueba pericial y niega que sea aplicable la jurisprudencia invocada porque de la puntuación de septiembre sí existe valoración y motivación.

Reitera, a propósito del segundo motivo, que el Sr. Carlos Ramón se aquietó a la calificación de junio y considera innegable que la jurisprudencia mantiene que si las bases o los programas de formación señalan como sistema de calificación el de la asignación de una nota, a ella se debe estar.

Por último, tras precisar que el reproche de la sentencia sobre la falta de propuesta de prueba pericial se refiere a la calificación de septiembre no a la de junio, aclara igualmente que cuando la Sala de instancia dice que no advierte irregularidades en el reflejo documental de la calificación de junio está indicando que no consta alteración o reflejo incorrecto de la otorgada. Y vuelve a observar el Abogado del Estado que la jurisprudencia mencionada en este punto no es aplicable porque los supuestos sobre los que se dictaron las sentencias invocadas son distintos al presente.

El juicio de la Sala.La estimación del recurso de casación .

Efectivamente, los tres motivos pueden afrontarse conjuntamente pues vienen a imputar a la actuación administrativa falta de transparencia, ausencia de motivación y, en definitiva, arbitrariedad.

A la hora de pronunciarnos sobre ellos hemos de tener en cuenta los siguientes extremos.

En primer lugar, sucede que, según se ha recogido al resumir los términos del pleito en la instancia, la contestación a la demanda no hizo ninguna alusión a la falta de impugnación de la calificación de junio ni habló de aquietamiento del recurrente. Es la sentencia la que se refiere a ello por primera vez. Por otro lado, el Sr. Carlos Ramón no superó el curso académico como dice su fundamento tercero. Tampoco se han discutido sus calificaciones en inglés en procesos selectivos precedentes o en la fase de oposición ni las logradas en las demás asignaturas o en las prácticas. No se han cuestionado, por lo demás, sus alegaciones sobre el porcentaje --40%-- que en la calificación final representan las obtenidas durante el curso de las cuales no hay constancia. Y es cierto que la nota de junio comunicada oficialmente no es la que figura en el examen. Es verdad, igualmente, que el Sr. Carlos Ramón pidió su revisión. No consta en el expediente porque no se levantó acta de la misma pero lo reconoce la Administración en el informe que obra en autos aunque no dice de qué manera concreta se llevó a cabo. Únicamente indica que tuvo lugar y que el Sr. Carlos Ramón se aquietó a ella. Pero esto lo dice el 9 de junio de 2014, meses después de la interposición del recurso contencioso-administrativo.

Después, conviene recordar que la sentencia construye su argumentación sobre la insuficiencia de la "imprudente actuación de la Administración" de destruir los ejercicios de junio para acoger la pretensión del Sr. Carlos Ramón de ser readmitido. Es insuficiente, viene a decir, porque (i) no cuestionó la calificación de entonces y se avino a examinarse en septiembre y ya en esta ocasión (ii), además de considerar suficiente motivación la expresión de la nota, aprecia explicación de la misma; en fin (iii), no advierte irregularidades documentales ni considera que los resultados anteriores en inglés del recurrente deban prevalecer frente al juicio técnico de quien le examinó.

Pues bien, a partir de estas premisas hemos de decir que, aunque no le pareciera bastante para estimar el recurso contencioso-administrativo, no parece lógica la importancia que la sentencia atribuye a la destrucción de los ejercicios de junio una vez que su primera razón de decidir es el aquietamiento del Sr. Carlos Ramón al suspenso que se le dio entonces. Tiene razón el Abogado del Estado, lo que hubiera sucedido antes no sería relevante si estuviéramos ante un acto firme por consentido y, por tanto, irrevisable. No obstante, la calificación de junio no ponía fin al procedimiento selectivo ni impedía su continuación cosa que sí hizo la resolución de 11 de septiembre de 2013 que es la recurrida y cuyo enjuiciamiento permite controlar de qué modo se llega a ella.

Por otra parte, habida cuenta de que el Sr. Carlos Ramón fue el único inspector-alumno suspendido en "Comunicación en lengua inglesa", la relevancia de los exámenes de los demás era máxima para comprobar si con él se siguió también en septiembre el mismo criterio que se aplicó a los otros, tanto para elegir los contenidos del ejercicio y su grado de dificultad cuanto a la hora de valorar las respuestas dadas a las diferentes cuestiones planteadas en él. Las correcciones hechas al de septiembre no nos ofrecen elementos para saberlo y las explicaciones ofrecidas en el informe emitido el 17 de septiembre de 2013, días después de haberse dictado la resolución que dispuso la baja, tampoco. Son estas circunstancias muy parecidas a las consideradas en la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 16 de mayo de 2012 (casación n.º 1235/2011 ) -- invocada por el Sr. Carlos Ramón -- que declaró aprobado en la asignatura suspendida y en el curso de formación para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía al allí recurrente.

En contra de lo que dice la sentencia y reitera el Abogado del Estado, la jurisprudencia en materia de motivación de las decisiones de los tribunales calificadores de pruebas selectivas no considera suficiente la expresión de una nota numérica para satisfacer la exigencia del artículo 54 de la Ley 30/1992 y, sobre todo, excluir toda tacha de arbitrariedad ni exime de aportar la motivación correspondiente a quienes hacen uso de la discrecionalidad técnica. Las sentencias invocadas por el recurrente, en especial las de 29 de enero de 2014 (casación n.º 3201/2012 ) y 29 de noviembre de 2013 (casación n.º 2234/2012 ), lo ponen de manifiesto y recientemente lo hemos recordado en la sentencia n.º 1004/2017, de 6 de junio (casación n.º 2569/2015 ) con cita de otras anteriores. En este caso, no hay una propia motivación ni de la nota del ejercicio de junio ni de la del de septiembre. En ambos se aprecian diversas correcciones pero no se ofrecen pautas concretas para saber por qué se atribuye un determinado valor a un acierto o a un error ni, en definitiva, para conocer cómo se llega a la calificación final en la que tampoco se sabe de qué manera inciden las obtenidas a lo largo del año porque no se conocen.

En las condiciones descritas hay que volver a la falta de los ejercicios de quienes aprobaron en junio la asignatura de "Comunicación en lengua inglesa", falta que por lo dicho y en el contexto establecido adquiere una importancia decisiva y lleva a concluir que en este caso se ha de aplicar la misma solución contemplada por la sentencia de 16 de mayo de 2012 (casación n.º 1235/2011 ). Es decir, impone estimar el recurso de casación y anular la sentencia y hacer los pronunciamientos que vamos a indicar a continuación.

El juicio de la Sala. Estimación del recurso contencioso-administrativo.

Conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción hemos de decir que las mismas razones determinantes de la estimación del recurso de casación exigen estimar también en lo sustancial el recurso contencioso-administrativo.

Esa estimación comporta la anulación de la resolución de la Dirección General de la Policía de 11 de septiembre de 2013. Además, supone tener por aprobado al Sr. Carlos Ramón en la asignatura de "Comunicación en lengua inglesa" y en el primero de los dos años del Curso de Formación en la Escuela Nacional de Policía. Asimismo, implica declarar su derecho a realizar en ella el segundo año como inspector-alumno con los efectos consiguientes a esa condición. En fin, comporta la declaración de que, de superar dicho segundo año, el Sr. Carlos Ramón tiene derecho a ser nombrado inspector del Cuerpo Nacional de Policía con todos los efectos correspondientes desde que se produjeron para los integrantes de la XXVI Promoción.

Aunque en el suplico de la demanda y en el del escrito de interposición pide que se le reconozcan efectos a su readmisión como inspector-alumno desde septiembre de 2013, considera la Sala que, de superar el segundo año, esos efectos estarán comprendidos en los del nombramiento como inspector. Y en caso de que no lo superase, se habrán producido durante el segundo año en que permanezca en la Escuela Nacional de Policía pero no procede extenderlos desde el momento en que lo pretende hasta ahora pues no le corresponderían y tampoco ha solicitado ser resarcido por los perjuicios que hubiera podido sufrir.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.