ATS, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:885A |
| Número de Recurso | 2723/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2723/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MOG/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2723/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 7 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de mercantil Tasolán, S.L., presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 4 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 244/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario 1182/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Bartolomé de Tirajana.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
La procuradora D.ª María Isabel Campillo García en nombre y representación de la mercantil Tasolán, S.L. presentó escrito personándose como recurrente. El procurador D. Vicente Javier López López en nombre y representación de D.ª Hortensia y D. Leoncio presentó escrito personándose como recurrido.
La recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante diligencia de 9 de enero de 2018, se hace constar que han presentado alegación en relación con las posibles causas de inadmisión todas las partes personadas.
Se interpone recurso de casación por la mercantil demandada contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de nulidad del contrato suscrito entre las partes el 2 de noviembre de 1999 con restitución de las cantidades entregadas y para que se declare improcedentes los cobros anticipados con devolución de las cantidades por duplicado. La cuantía del procedimiento no superaba los 600.000 €, de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación, se formula por la vía correcta al amparo del art. 477.2.3.º LEC por interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, y se desarrolla en dos motivos.
En el primero se alega que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales relativa a la nulidad de contratos de aprovechamiento por turnos en la aplicación a los regímenes preexistentes de los arts. 1 y 3 de la Ley 42/1998 y las disposiciones transitorias.
La Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en sentencias dictadas el 4 de marzo de 2016, en recursos 244/2014 y 468/2014 , mantiene que los regímenes preexistentes no podían continuar vendiendo cuotas o participaciones indivisas de propiedad, aunque en la escritura de adaptación hubiesen hecho declaración expresa de la continuidad del régimen por tiempo indefinido.
Frente a esta posición está la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria en sentencia de 21 de abril de 2015, recurso 257/2013 , y en sentencia de 15 de abril de 2016, recurso 347/2014 , mantiene por el contrario que los contratos celebrados con posterioridad a la Ley 42/1998, del conjunto inmobiliario de la mercantil Tasolán, S.L., no le es de aplicación el art. 1 de la referida Ley, pues de acuerdo con lo dispuesto en sus disposiciones transitorias primera y segunda era posible seguir comercializando los turnos aun no transmitidos bajo la misma naturaleza jurídica, manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.
En el segundo se denuncia la infracción del art. 11 de la Ley 42/1998 , y se alega que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales relativa la reclamación de la devolución del anticipo.
La recurrente mantiene que en el presente caso los demandantes solicitaron la devolución del anticipo del segundo contrato celebrado ocho meses después del primer contrato, por tanto, habían dispuesto de un plazo sobradamente superior al contemplado en la ley y, no pueden reclamar la devolución de las cantidades abonadas a la firma del segundo contrato.
Se cita las sentencias de la Sección 4.ª de las Palmas de Gran Canaria, de fechas 19 de octubre de 2012 , 8 de noviembre de 2013 , 22 de enero de 2014 , que desestiman la devolución de los anticipos al considerar esta petición extemporánea, pues se solicita varios años después, esto es, fuera del plazo de tres meses desde la celebración del contrato.
En el mismo sentido se citan numerosas sentencias de diversas Audiencias Provinciales, por ello, la recurrente concluye que el criterio correcto es el que interpreta que el art. 11.2 de la Ley 42/1998 , solo se puede solicitar la acción de devolución del anticipo siempre que el adquirente ejercita y prospere su pretensión de desistimiento o resolución dentro de los plazos perentorios de la norma de 10 días y tres meses.
El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, por cuanto, el problema jurídico planteado en los dos motivos ha sido resuelto por la sala, y la sentencia recurrida no se opone a la doctrina que recientemente ha sido fijada.
En relación al primer motivo, sobre la nulidad del contrato la sala se ha pronunciado en sentencia n.º 632/2016, de 25 de octubre, rec. 2359/2014 , en los siguientes términos:
.[...]El recurso de casación tiene un motivo único, plantea la recurrente dos cuestiones:
2. La venta de una participación proindiviso por término indefinido en contra del mandato expreso del art. 3 de la Ley 42/1998 que limita el plazo de duración máximo a 50 años, implica la nulidad radical del contrato al amparo del art. 1.7 de Ley 42/1998 .
TERCERO .- Respuesta de la Sala.
Se estima parcialmente el motivo.
La sala sobre la cuestión relativa a la duración del contrato y colaterales se ha pronunciado en sentencias de pleno de 15 de enero de 2015 :
Recurso 3190/2012, sentencia de 15 de enero de 2015 , en la que se ha fijado como doctrina que: «En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre Derechos de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de uso Turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley».
Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 : «...en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - "[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" -, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".
Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrida - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.
»No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación».
En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato de 28 de noviembre de 2000 se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato (disposición transitoria segunda, 3 ), contrato que traía causa de uno anterior de 21 de abril de 1998, al que nova.
Por tanto, procede declarar la nulidad del contrato, de acuerdo con el art. 1.7 de la mencionada ley , al fijar una duración indefinida, cuando la duración no podía ser superior a 50 años.
En el mismo sentido las sentencias núm. 385/2016 de 7/6/29016 y núm. 462/2016 de 7/7/2016 .[...]».
La sentencia recurrida concluye que procede la declaración de nulidad de los contratos realizados durante la vigencia de la ley al haberse incumplido el límite temporal máximo de la norma, por ello, el interés casacional invocado resulta inexistente pues de acuerdo con la doctrina citada lo determinante es la celebración del contrato cuando había entrado en vigor la Ley 42/1998, ya que la vendedora quedaba vinculada por la obligación legal de la limitación temporal de la duración del contrato.
En cuanto al segundo motivo, sobre la reclamación de la devolución del anticipo, la sala se ha pronunciado en sentencia n.º 533/2016 de 14 de septiembre en recurso n.º 1866/2014 en los siguientes términos:
«[...]SEXTO.- Planteada la cuestión, y a efectos de establecer la doctrina que consideramos adecuada, hemos de partir del texto del artículo 11 de la Ley 42/1998, de 15 diciembre , aplicable al caso, que era el siguiente:
Artículo 11 Prohibición de anticipos
1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.
»2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento».
Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3 CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad.
Por ello la norma del artículo 13 de la nueva Ley 4/2012, de 6 julio , que regula la misma materia, no supone una verdadera novedad pese a que se refiere ahora expresamente a la «nulidad de pleno derecho». Así dice la norma:
Artículo 13 Prohibición del pago de anticipos
1. En los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento.
»2. Las mismas prohibiciones se establecen respecto a los contratos de reventa, antes de que la venta haya tenido efectivamente lugar o se haya dado por terminado el contrato por otras vías.
»3. Los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por tales conceptos».
En definitiva la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; y ello con independencia de que con frecuencia - como en este caso- se haya acordado por los tribunales únicamente el pago del tanto correspondiente a la sanción y no la devolución de la cantidad entregada como precio anticipado por una razón práctica, ya que en cualquier caso el precio íntegro pactado ha de ser satisfecho por el contratante y puede estimarse carente de sentido la devolución para poder ser exigido nuevamente el pago a continuación.
Ahora bien, asiste razón a la parte recurrente en el sentido de que no puede considerarse como pago anticipado la aplicación de cantidades correspondientes a un contrato anterior - que queda sin efecto al ser sustituido por uno nuevo- y en consecuencia la condena a la demandada ha de quedar reducida a la cantidad de 30.000 euros, que es la que se entregó «ex novo» con ocasión de la celebración del contrato a que se refiere la demanda. [...]».
En definitiva, el interés casacional invocado de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales resulta inexistente, en primer lugar porque la sentencia recurrida resuelve de acuerdo con la reciente doctrina de la sala y, concluye que la sentencia de primera instancia solo condena a la devolución del tanto de las cantidades y no el doble; y en segundo lugar, la petición de la estimación parcial del motivo porque la condena debería limitarse a la devolución del anticipo del segundo contrato por importe de 2.500 libras esterlinas, es una cuestión que la sentencia recurrida no analiza y no puede ser planteada en casación, teniendo en cuenta, además que la recurrente no formuló en el recurso de apelación dicha pretensión, pues se limitó a denunciar su disconformidad con el pronunciamiento de la condena a devolver el duplo de las cantidades abonadas porque entendía que el ejercicio de la acción de devolución era extemporáneo, y no había incumplido la prohibición de anticipos ya que la decisión del sistema y forma de pagos era una materia cuya decisión dependía del comprador.
Los fundamentos expuestos justifican la inadmisión del recurso sin que las alegaciones que realiza la recurrente, en el escrito presentado el 21 de diciembre de 2017, tras la puesta de manifiesto supongan una alteración de dichos razonamientos pues, no justifica la necesidad de modificar o revisar la doctrina jurisprudencial que ha sido fijada sobre las cuestiones jurídicas objeto del recurso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 dejando sentado el art. y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso de casación, determina la pérdida del depósito constituido, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por los recurridos procede imponer las costas del recurso a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Tasolán, S.L., contra la sentencia dictada, con fecha 4 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 244/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario 1182/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Bartolomé de Tirajana.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a las recurrentes que perderán el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
