ATS, 25 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2018:1053A |
| Número de Recurso | 1060/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 25/01/2018
Recurso Num.: 1060/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: RLT / V
Recurso Num.: 1060/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro
En la villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil dieciocho.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga,
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 463/16 seguido a instancia de Sindicato Independiente de Trabajadores de Asturiana de Zinc contra Asturiana de Zinc, Centro de Transformación de Arnao SA, y como parte interesada el sindicato Comisiones Obreras de Asturias, sobre conflicto colectivo, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 31 de enero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de marzo de 2017 se formalizó por la letrada D.ª María Montoto García en nombre y representación de Asturiana de zinc SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de treinta y uno de enero de dos mil diecisiete (R 2842/2016 ) confirma la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda del Sindicato que procede estimar parcialmente la demanda frente a la empresa Asturiana de zinc, declarando que procede incluir en la retribución de las vacaciones anuales de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo los siguientes conceptos: plus de nocturnidad, plus domingo, plus festivo, incentivo de productividad y prima de competitividad, y acordando que deben ser abonadas por la demandada las cantidades que resulten de aplicar dichos conceptos a las vacaciones del último año.
Consta en los hechos robados que la empresa Asturiana de Zinc S.A Centro de Transformados de Arnao, tiene una plantilla de 55 trabajadores, todo ellos afectados por el conflicto colectivo. Es aplicable el Convenio de la empresa Asturiana de Zinc, S.A.U, Centro de Transformados de Arnao. En su art 60 regula los conceptos retributivos que integran la política salarial. La retribución de las vacaciones de los trabajadores de la empresa demandada en el centro de Arnao comprende el salario de calificación, complemento de antigüedad y pluses de nocturnidad y asistencia. Los conceptos retributivos el resto del año son: salario de calificación, prima de asistencia mensual, gratificaciones, antigüedad, horas extraordinarias, plus de turnicidad, plus de toxicidad, plus de nocturnidad, plus domingo, plus festivo/descanso en festivo, plus incentivo de productividad, prima de competitividad. Ninguno de los trabajadores del Asturiana de Zinc S.A Centro de Transformados de Arnao percibe plus de toxicidad. Si percibe la generalidad de los trabajadores plus de nocturnidad, plus domingo, plus festivo, incentivo de productividad y prima de competitividad, si bien no les son abonados exactamente los mismos a cada uno de ellos.
La Sala declaró que no se considera necesario acreditar la concreta retribución de las vacaciones más que con la diferencia de conceptos que la integran, según la regulación convencional.
Recurre la empresa en casación unificadora y articula su recurso en dos motivos.
El primer motivo se funda en la procedencia de plantear un conflicto colectivo en esta materia, alegando simplemente la existencia de normativa y jurisprudencia comunitaria sin ofrecer dato alguno que de muestre que la retribución de los trabajadores afectados por el conflicto, en un mes normal de trabajo, es superior a la percibida en el mes de vacaciones. Invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de veintinueve de mayo de dos mil quince (R. 960/2015 ) que confirmó la sentencia de instancia que desestimó demanda de conflicto colectivo. Constan como hechos probados que la empresa Señalizaciones Villar SA, ocupa una plantilla aproximada de 25 trabajadores en su centro de trabajo de Grado (Asturias), suscitándose conflicto colectivo con 10 de sus trabajadores, 5 de ellos con funciones de vigilantes y 5 con funciones de operarios de túnel, sujetos en sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias. Por las y pagas extraordinarias, los trabajadores perciben la retribución salarial prevista para tales conceptos en el Convenio Colectivo.
Los trabajadores afectados por el conflicto, perciben mensualmente una retribución variable por complementos como el de nocturnidad, turnicidad y otros. La representación de los trabajadores es ostentada por tres delegados de personal de la UGT. El 21 de agosto de 2014, el representante de los trabajadores, solicitó a la empresa demandada el abono del plus de turnicidad en el periodo de vacaciones, lo que le fue denegado por la empresa.
No cabe apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones compradas ya que la controversia planteada difiere tanto desde el punto de vista material como procesal, ya que en la sentencia referencial se trataba de un conflicto en el que se solicitaba la declaración de que la retribución de vacaciones incluyera todos los conceptos retributivos, pero ante una regulación convencional que no contenía previsión alguna sobre los que hayan de incluirse en el pago del periodo de vacaciones (Convenio de Construcción), fijándose en cambio tal retribución en un anexo sobre cantidad concreta. En la recurrida, en cambio el Convenio de la empresa Asturiana de Zinc, S.A.U, Centro de Transformados de Arnao si regula los conceptos retributivos que integran la política salarial.
Plantea la empresa recurrente un segundo motivo de contradicción necesidad de analizar la procedencia o no de los conceptos que se pretenden incluir en la retribución de las vacaciones. Invoca como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo el ocho de junio de dos mil dieciseis (R. 207/2015 ) que estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por varios sindicatos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictada en un procedimiento de Conflicto colectivo en «Telefónica Móviles España, SAU» en la que se analiza la retribución en vacaciones, la eficacia general de la directiva y relación con el principio de supremacía del derecho de la Unión Europea, la aplicación del principio «interpretación conforme», la relevancia aplicativa del Convenio 132 OIT. Se declara por la Sala que en ausencia de regulación convencional o de regulación insuficiente, se impone solución acorde al art. 7.1 del citado convenio OIT y a la doctrina del TJUE interpretando el art. 7 de la directiva 2003/88 , de forma que la retribución ha de comprender todos los conceptos «ordinarios» y tan sólo excluir los «extraordinarios». En el caso de regulación convencional suficiente a ella habrá de estarse básicamente, aunque por una interpretación ajustada al derecho de la UE y al convenio 132 OIT hayan de rechazarse soluciones que se alejen del salario ordinario. Finalmente declara que en el caso, como el convenio sólo incluyen en la retribución de vacaciones «los conceptos fijos de devengo mensual», ésta no alcanza al «bonus» por objetivos [a percibir una vez al año] pero sí al plus de «disponibilidad» [devengado en unidades que requieran «un mantenimiento u operación permanente»] y el de «carrera comercial», que es de carácter fijo y se percibe mensualmente en 14 pagas.
No cabe apreciar la existencia de contradicción ya que tanto los debates suscitados como las circunstancias concurrentes son distintos, ya que en las sentencias se discuten distintos tipos de conceptos a incluir en el salario de vacaciones, aplicándose distintos convenios colectivos.
Además, la sentencia de contraste concluye que, si bien no debe incluirse en la retribución vacacional el «bonus», al tratarse de un concepto de devengo anual, declara que ha de incluirse el complemento de «Carrera Comercial», porque es un concepto «fijo» y de devengo -y percepción «mensual», en cada una de las 14 pagas, al igual que el plus de «disponibilidad» por lo que en ambas sentencias se declaran incluibles los pluses objeto de controversia. No existe, por tanto, la contradicción pues no hay fallos contradictorios. A estos efectos tiene declarado la Sala que no hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 219 LRJS , cuando vincula la viabilidad del recurso no solo a la igualdad sustancial en los hechos y en los fundamentos, sino que exige también la existencia de pronunciamientos contradictorios en las sentencias comparadas; procediendo recordar al respecto la reiterada doctrina de esta Sala en relación con la exigencia de que la contradicción se produzca entre los pronunciamientos comparados, siendo inaceptable la que solo concurre en relación con las doctrinas que en cada una de las sentencias se pueda mantener. La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 219 LRJS ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, R. 3566/07 ; 3/11/08, R. 3883/07 ; 6/11/08, R. 4255/07 ; 12/11/08, R. 2470/07 ; y 12/11/08, R. 4367/07 ).
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María Montoto García, en nombre y representación de Asturiana de zinc SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 31 de enero de 2017, en el recurso de suplicación número 2842/16 , interpuesto por Asturiana de Zinc SA (AZSA), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Avilés de fecha 30 de septiembre de 2016 , en el procedimiento nº 463/16 seguido a instancia de Sindicato Independiente de Trabajadores de Asturiana de Zinc contra Asturiana de Zinc, Centro de Transformación de Arnao SA, y como parte interesada el sindicato Comisiones Obreras de Asturias, sobre conflicto colectivo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
