SAP Barcelona 11/2018, 19 de Enero de 2018
| Ponente | CARMEN LIDIA UREÑA GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2018:189 |
| Número de Recurso | 287/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 11/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 287/2016
Procedimiento ordinario 901/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada
S E N T E N C I A Nº 11/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
LIDIA UREÑA GARCÍA
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario 901/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 3 de Igualada, a instancias de Carmela y Apolonio representados por la Procuradora Montserrat Montal Gibert, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de julio de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: " Estimar íntegramente la demanda, en relación a su petición subsidiaria, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ribera Sierra, en nombre y representación de Don Apolonio y Doña Carmela contra Catalunya Bank, S.A. y, por lo tanto, condenar a Catalunya Caixa a reintegrar a la actora la suma de DIECISIETE MIL CIENTO NOVENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (17.191,65 EUROS), más los intereses establecidos en el Fundamento de Derecho Undécimo con expresa condena en costas a la parte demandada ".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado LIDIA UREÑA GARCÍA de esta Sección Catorce.
Por la parte actora en la instancia se ejercitó acción solicitando la nulidad (y subsidiariamente resolución) de los contratos de adquisición de deuda subordinada concertados con la demandada, así como de las operaciones derivadas de los mismos (canje y venta de acciones), con la correspondiente restitución de lo obtenido en virtud del contrato. Subsidiariamente se ejercitó acción indemnizatoria por incumplimiento de los deberes de información que afectaban a la entidad.
El Juzgado Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda en lo que a la acción indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario se refiere; desestimando la acción principal de nulidad.
Se interpone recurso de apelación por parte de la entidad bancaria demandada, efectuando una serie de alegatos referidos en esencia a: la no concurrencia de asesoramiento en el contrato; el debido cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad, la carga de la prueba de la información facilitada y el error en la valoración de la prueba; la improcedencia de estimar la acción de daños y perjuicios y la detracción de los rendimientos en la cuantificación del daño; y por último, la improcedente imposición de costas.
La parte actora se opone al precedente recurso y además impugna la sentencia de instancia, negando que la venta de las acciones al FGD implique extinción de la acción de nulidad o confirmación del contrato.
A su vez, la entidad bancaria se opone a la anterior impugnación e interesa, que se confirme el pronunciamiento relativo a la confirmación del contrato y que, en caso de revocación de la sentencia estimación de la acción de nulidad, no se aplique el interés legal en la devolución de las cantidades que le incumben.
Con ocasión del primero de los motivos invocados en el recurso de apelación, la entidad bancaria sostiene que su función se limitó únicamente a ejecutar la orden de compra interesada por los actores. Asegurando que no medió entre las partes ninguna forma de asesoramiento.
Sobre la cuestión cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 al indicar: "...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en elart. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión delart. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE. Elart. 4.4 de la Directiva 2004/39/CEdefine el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y elart. 52 Directiva 2006/73/CEaclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".
Al respecto, la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando "un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales", debiendo tomarse para ello en consideración "tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor" . La comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.
La jurisprudencia del TS también se ha pronunciado sobre la cuestión (por todas STS de 12 de mayo de 2017 y de 30 de marzo de 2017 ): "Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero (como es el caso) pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala 460/2014, de 10 de septiembre,769/2014, de 12 de enero de 2015, 102/21016, de 25 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre ).
De manera coherente con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), esta sala ha reiterado, a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, que el banco presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones cuando ofrece la suscripción de un producto (criterio que sigue, entre otras, la sentencia de esta sala 677/2016, de 16 de noviembre ).
Asimismo, como se dijo en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición".
Se ha de entender, por tanto, que concurre asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.
Dicho lo anterior, y examinado el supuesto de autos a la luz de lo expuesto, cabe hacer las siguientes consideraciones;
Tanto del relato de hechos que hace la actora, como de las propias declaraciones del empleado de banca que habitualmente le atendía, ha quedado claramente acreditado queel sr Apolonio y la sra Carmela, personas de edad avanzada, sin apenas estudios (desde luego sin conocimientos financieros de ninguna clase) y de perfil claramente conservador, buscaba ante todo seguridad a la hora de colocar los ahorros que había ido haciendo durante su vida. Siendo el empleado de la entidad (como él mismo reconoció en el acto de la vista) el que le...
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